商事立法理論 硏究 : 상법상 기업조직재편제도를 중심으로

Abstract

입법학 또는 입법이론은 넓게는 입법정책, 입법내용, 입법기술, 입법과정의 모든 것을 포함하는 개념이라 할 것이다. 우리나라에서 행해지고 있는 입법이론연구는 주로 입법원리와 입법기술 및 입법과정에 많은 비중을 두고 있고, 입법정책이나 입법내용에 초점을 맞추고 있는 연구는 상대적으로 드물다고 여겨진다. 더욱이 각각의 법분야마다 입법의 대상과 추구하는 법이념이 다르기 때문에 입법정책과 입법내용도 다를 수밖에 없음에도 불구하고, 분야별로 입법학 내지는 입법론이 전개된 예는 거의 찾아보기 어려우며 특히 상사법분야에 있어서는 더욱 그러하다고 할 것이다.

그간의 입법관행를 보면 법정책학, 법사회학, 비교법학 등 과학적 접근방법에 기초하여 입법을 하기보다는, 주로 경험이나 숙련 또는 감에 의해 입법내용을 형성해온 경향이 짙다. 예를 들어, 상법 제·개정을 연혁적으로 살펴보면, 상당수의 경우 추상적인 입법목적을 수립한 후 외국의 입법례를 그대로 본받거나 종래의 판례 또는 다수설의 해석론을 실정법에 수용하는 방식으로 입법내용을 형성하여 왔다. 즉, 입법정책을 명확하게 설정하지 아니한 채 입법작업을 추진한 예가 적지 아니하였고, 법사회학적 접근방법을 활용하여 경제·사회의 실태를 입법에 적확하게 반영한 경우가 드물었으며, 외국의 기업문화와 운영상황을 고려한 실질적인 비교법연구가 부족하였다.

입법에 있어 핵심적인 문제는 여하히 적절·타당한 입법내용을 형성할 수 있을 것인가라고 할 것이다. 적절·타당한 입법내용을 담기 위해서는 무엇보다도 입법연구에 있어 과학적인 접근방법이 필요하고 나아가 개개의 법분야별로 차별화된 입법연구가 행해져야 할 것이다. 그리고 경험·숙련 또는 직관에 의한 입법이 아닌 과학적인 입법을 위한 전개하기 위해서는, 우선 입법정책을 명확히 설정하여야 함은 물론, 법사회학에 의하여 법과 그 배경인 사회적 제사정과의 상호관계를 파악해야 하며, 형식이 아닌 실질을 추구하는 비교법연구가 이루어져야 할 것이다.

최근 상법개정의 변화폭은 예전에는 상상하지 못했을 정도로 컸지만 실제로 담고 있는 입법내용은 그리 만족스러운 것이라고 말하기 어렵다. 물론 경제위기라는 특수상황하에서 시급히 입법을 추진할 수밖에 없는 어려움이 있기는 하지만, 의견수렴이 충분치 못하였다는 점은 차치하더라도 전술한 바와 같이 외국의 입법례를 받아들임에 있어 해당국의 기업여건과 우리의 기업여건의 차이를 고려한 실질적인 비교법연구가 이루어지지 못하였다거나 기업의 수요를 반영하는 입법을 추진하면서 우리의 기업현실을 제대로 파악하지 못하였다거나, 또는 여타 기초법제와의 조화를 위한 노력이 부족했다는 비판은 시간부족으로 양해될 수 있는 사안이 아니라고 할 것이다. 향후의 상법개정에서는 입법정책적·법사회학적 접근방법을 채용함은 물론이고, 외국의 제도는 그 우수성이 검증된 것에 한하여 수용하여야 할 것이고 우리의 기업문화나 다른 기초법제와의 충돌이 없도록 하여야 할 것임. 아울러 기업조직재편제도에 관한 입법내용을 형성함에 있어서는 특히 기업의 효율성 제고라는 새로운 입법정책적 관점을 적절하게 반영할 필요가 있다.