국가발주공사의 하도급질서 공정성 강화에 관한 비교법적 고찰 [Ⅰ] : 미국

Abstract

Ⅰ. 배경 및 목적 □ 정부발주공사에서 하도급계약의 불공정한 거래관행, 일괄하도급 관행 등으로 인한 중소기업의 경쟁력 약화, 국가의 예산낭비 등 기존의 하도급질서의 공정화를 강화할 필요가 있음. □ 정부발주공사와 민간공사를 구별하지 않는 『하도급거래 공정화에 관한 법률』, 『건설산업기본법』 등의 규율만으로 불충분하여 하도급질서의 공정성 강화를 위한 기존 법제의 개선이 요청됨. □ 국내의 기존 법제개선을 위한 연구의 일환으로 정부발주공사에 있어서 하도급계약에 관한 상세한 규율을 하고 있는 미국의 사례를 검토하여 개선방향을 제시하고자 함.

Ⅱ. 주요 내용 □ 공·사법이원론의 법체계 하에서 정부조달계약을 사법상 계약으로 규율하는 우리나라와 달리 미국은 공공성의 개념에 기초한 특수한 행정계약의 법리를 발전시킴. ○ 표현대리와 금반언원칙의 적용 배제, 편의적 해약의 법리 등 사법상 계약의 법리를 대폭 수정하여 대륙법계 국가에서의 공법상 계약의 법리와 유사한 법리를 발전시킴. □ 판례에 의해 형성?발전한 특수한 행정계약의 법리는 연방조달규정(FAR)에 반영되어 공공성에 기초한 정부조달계약과 하도급계약의 공법적 규제를 정당화하는 근거가 됨. □ 연방조달규정(FAR)은 비용절감, 서비스의 질 제고뿐만 아니라 중소기업의 보호, 노동법의 준수 등 국가공공정책의 목표달성을 그 입법취지로 천명하고 있음. ○ 이에 따라 사회적 또는 경제적 취약계층에 주계약 및 하도급계약의 기회를 최대한 주기 위해 각종 할당제도를 운영하고 있는데, 중소기업청을 주무 행정기관으로 정하고 있음. □ 연방조달규정(FAR)은 주계약의 이행에 큰 영향을 주는 하도급계약에 관한 상세한 규정을 두고 있어 하도급계약의 방식과 내용형성에 관한 강도 높은 규제를 행하고 있음. ○ 하도급계약자의 계약이행능력에 대한 심사(적격심사) 병행함. ○ 일정한 범주의 하도급계약에 대해 정부의 동의를 요구함. ○ 하도급계약의 형태, 비용회계기준, 약정금액의 지급방법 등을 상세히 규제하고 있음. ○ 하도급계약을 포함해 정부조달계약 전반에 관해 상세한 규정을 둠과 동시에 계약상의 분쟁을 미연에 방지하거나 최소화하기 위해 표준계약조항의 삽입을 장려하거나 의무화하고 있음. □ 연방조달규정(FAR)은 주계약자의 선정과 소수자보호 프로그램(예: 중소기업 할당제도)의 목표를 연계함으로써 중소기업을 보호하고 사회적 또는 경제적 취약계층을 배려하고 있음. □ 연방조달규정(FAR)은 계약의 해지 시 하도급계약의 당사자 간의 분쟁해결절차에 관해 상세히 규정하고 있어 정부조달계약 관련 이해당사자 간의 이해관계조정에 만전을 기하고 있음. □ 계약담당공무원(contracting officer), 계약해지담당관(TCO) 등 정부조달계약과 관련한 여러 전문공무원을 두어 관할사항에 대해 비교적 폭넓은 재량권을 부여하고 있음. ○ 이를 통해 책임의 소재를 명확히 하고 이들의 권한행사에 대해 절차규정(감사 포함)을 통한 일정한 제약을 가하고 있음. □ 연방조달규정(FAR)을 중심으로 한 미국의 조달법제의 가장 큰 특징은 공공성에 기초해 하도급을 포함해 정부조달과정 전반의 사전적 규제를 강화하고 이를 법규의 형태로 행한다는 것임. □ 미국의 사례를 통해 국내법제의 개선방향과 관련하여 다음과 같은 시사점을 얻을 수 있음. ○ 정부발주공사에 적용되는 특별법의 제정을 고려할 필요가 있음. ○ 정부발주공사에 있어서 하도급거래의 ‘공정화’목표의 내용을 보다 구체화할 필요가 있음. ○ 정부발주공사에서 낙찰자결정을 함에 있어서 이행능력에 대한 평가 즉 적격심사를 강화하고 그 일환으로 하도급계약자에 대한 적격심사를 행할 필요가 있음. ○ 계약담당공무원의 권한과 지위를 확대·강화할 정책적 필요성이 있고, 정부조달과정의 각 단계에서 발생할 수 있는 법적 분쟁을 해결할 수 있는 대안적 분쟁해결절차를 마련할 필요가 있음.

Ⅲ. 기대효과 □ 향후 정부에서 정부발주공사에 있어서 하도급질서의 공정성 강화를 위한 국내 법제의 개선방향과 그 내용을 설정함에 있어서 중요한 기초자료를 제공하고 있음.