차별의 합리성 판단기준에 관한 비교법적 연구 : 독일 편

Abstract

Ⅰ. 배경 및 목적 □ 평등의 보편성과 고유성 ○ 평등의 실현이 상대적·배분적 평등으로 나아가야 한다는 점을 부정할 수는 없지만, 각국 정부의 편의에 따라서 변형할 수 있는 것이 아니라, 가장 엄격하게 해석되고 적용되어야 하는 근본가치로서 정의의 이념을 일차적으로 구체화시키는 핵심적 인권이다. □ 독일의 차별금지법제를 분석함으로써 우리나라에서 차별에 대하여 효과적으로 대응하기 위한 시사점을 얻을 수 있음 ○ 독일 기본법은 과거 Weimar 공화국의 실패와 Nazi 독재에 대한 부정적인 역사적 경험에 대한 반성에 기초하여 제정되었다. □ 독일의 차별금지법제를 입체적으로 파악하기 위해서 차별금지명령을 담고 있는 법규정들에 대한 실정법 분석과 함께 그 실효성을 확보하기 위한 제도적 장치들을 고찰함. ○ 일반적인 기본권보장기관이 동시에 차별금지법제의 실현에도 중심적인 역할을 할 수밖에 없지만, 독일의 차별금지 전담기관들을 개관하면서 이를 일반적인 국가기관의 역할과 비교해 보는 것도 우리에게 적지 않은 시사점을 줄 것임.

Ⅱ. 주요 내용 □ 독일 기본법의 제정과정에서 가장 강조되었던 부분 ○ 바이마르 공화국의 몰락 및 나치의 집권에 대한 반성 ○ 자유민주주의 내지 인권 보장의 의미와 중요성에 대한 인식 ○ 독일 기본법상 기본권 체계 내에서 평등의 위치와 특수성 □ 평등(정의)의 이념을 실현하는 것은 다시금 일반적 평등원칙과 구체적 평등권으로 나누어 검토할 필요가 있음 - 평등원칙의 구체화와 관련한 기준으로서 ‘자의적 차별금지’를 기초로 하여 평등한 대우, 기회의 균등, 분배의 평등 제시 - 평등원칙과 평등권의 인정범위가 정확하게 일치하지 않음 □ 독일 기본법 제3조 제2항에서 양성평등의 실현을 위한 국가의 적극적 의무를 규정한 것은 단순히 성별을 이유로 차별을 가하는 것을 소극적으로 배제하는 것에 그치지 않고 적극적으로 양성의 생활여건까지도 동등하게 보장하는 것 □ 독일 기본법 제3조 제3항은 평등의 실현 내지 차별금지의 대강을 정한 조항 ○ 이 조항은 성별, 혈동, 종족 등 다양한 차별금지사유를 예시하고 있지만, 그것은 말 그대로 예시이며 개별적 열거로 해석하기는 어렵다. □ 독일의 평등실현을 위한 일반법 : 일반적 평등대우법(AGG) ○ 일반적 평등대우법(AGG: Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) 제정에 직접적인 계기가 되었던 것은 평등대우의 문제에 관한 유럽연합의 지침들을 독일의 국내법으로 수용해야 할 필요성 ○ 독일의 일반적 평등대우법(AGG)은 UN헌장, 세계인권선언과 유럽인권협약 등을 비롯한 국제인권법, 그리고 보다 직접적으로는 유럽연합(EU)법상의 차별금지원칙에 큰 영향을 받은 것이 분명하지만, 그와 동시에 기본법 제3조의 구체화라는 측면이 그 제정과정에서 매우 중요한 요소로 작용하였다. ○ 일반적 평등대우법은 기본법 제3조를 구체화하여 평등실현의 구체적 기준과 방법의 설정함에 있어서, EU의 지침을 적절하게 반영하여 규율하고 있다. □ 일반적 평등대우법과 각 분야별 차별금지법제의 관계 ○ 일반적 평등대우법의 시행 이전에 평등을 구체화시키는 다양한 차별금지법률이 제정되어 시행되고 있었기 때문에 그 관계에 있어서 미묘한 문제가 제기되었다. ○ 일반적 평등대우법은 차별금지법제의 총칙규정들을 두고 있으면서, 분야별 차별금지법제에서 구체화되지 못하고 있던 고용관계에 관하여 구체적으로 규정함으로써 차별금지에 대한 일반법적 요소와 고용 분야의 차별금지에 관한 특별법적 요소를 동시에 갖추게 되었다.

Ⅲ. 기대효과 □ 독일에서 일반적 평등대우법을 시행한 이후 그 역할에 대한 평가는 다양하지만, 대체적으로 일반적 평등대우법이 독일의 차별금지법제의 발전에 큰 기여를 한 것으로 보는 견해가 지배적 □ 독일에서 차별금지법률 위반에 대한 대응방식에 대한 검토 ○ 정부가 차별행위에 대응하여 다양한 사전예방적 또는 사후구제적 조치를 취하는 것 ○ 차별금지문제를 전담하는 특별기구의 설치 - 차별의 합리성 여부를 정확하게 판단하고 효율적으로 대응하기 위해서는 각 영역별로 전문가들로 구성된 전담기관이 활동하는 것이 가장 바람직(전문성, 이해력, 정확성, 효율성, 중립성) - 일반적 평등대우법(AGG) : 차별금지담당국 - 연방양성평등실현법(BGleichG) : 평등실현담당관/예비담당관 - 장애인평등실현법(BGG) : 장애인권익담당관 - 외국인체류법(Aufenthaltsgesetz) : 이민·난민 및 통합 담당관 ○ 독일식 차별금지 전담기관들은 장점과단점을 동시에 갖는다. - 차별영역에 따른 전문성과 효율성을 크게 향상시킬 수 있는 장점 - 전체적 통일성이 깨질 수 있고 담당자의 재량이 크게 작용할 수 있다는 단점 ○ 법원이나 헌법재판소와 같은 사법기관을 통한 차별 금지 - 차별적 법률에 대한 위헌법률심판을 통해 무효화 - 법원의 재판 또는 헌법재판소의 헌법소원을 통한 권리 보호 * 재판소원의 가능성 / 유럽인권법원에 대한 제소의 가능성 □ 평등문제는 보편성의 측면에 초점을 맞출 것인지, 아니면 각국의 사회적·문화적 고유성을 더 강조하는지에 따라 결론이 달라질 수 있다. ○ 우리나라에서 차별금지법을 제정할 경우 어느 정도까지 우리나라의 사회적·문화적 고유성을 반영시킬 수 있는지, 어떠한 한계를 벗어날 경우 국제인권법적 기준과 충돌하는 것으로 판단하여야 하는 것인지에 대한 신중한 고려 필요 □ 차별금지에 관한 구체적·세부적 규정을 두는 것이 바람직 ○ 차별금지법의 핵심은 현존하는 차별을 어떻게 확인하고 이를 실효적으로 구제할 수 있는지의 문제 □ 우리나라에서도 개별법령을 체계적으로 정리하고, 차별금지에 관한 일반적 규율을 하는 법률을 제정할 경우에는 차별금지에 관한 법제 전체를 적절하게 조율하는 것 필요하다.