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연구보고서

행정강제에 관한 입법론적 연구
행정강제에 관한 입법론적 연구 A Legislative Study on Administrative Coercion
  • 발행일 2021-10-31
  • 페이지 253
  • 총서명 [연구보고] 21-08
  • 가격 10,000
  • 저자 백옥선
  • 비고 연구보고 21-08
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Ⅰ. 배경 및 목적
▶ 행정강제에 대한 이론 및 입법 연구에 대한 시대적 요구 증가
○ 행정강제는 권력적인 사실행위를 포함하여 국민의 권익에 상당한 영향을 미치는 행정작용으로 집행과정에서 절차준수를 하는 데 한계가 있고, 권리구제 방법 역시 제한적이라는 점에서 법이론적으로는 어느 분야보다도 법적 근거의 명확성과 구체성에 대한 요구가 큰 분야임
○ 최근의 코비드-19(COVID-19) 상황에 대응하는 과정에서 이루어진 국가의 각종 강제조치의 법적 근거에 대한 논란은 행정강제가 정당성을 확보할 수 있는 적절한 입법적 형태가 어떠한 것인가에 대한 인식을 새롭게 하는 계기가 되었고, 새로 도입된 행정강제의 법적 근거는 물론 기존에 규정되어 있던 행정강제의 법적 근거에 대해서까지 근본적인 재검토를 요구하고 있음
○ 「행정기본법」 시행 이후 행정강제에 관한 개별법상 조항에 대한 재검토 필요에 따라 그동안 크게 검토되거나 논의되지 않았던 각종 행정강제에 관한 입법 정비 차원에서도 행정강제에 관한 이론 및 입법 연구의 수요가 증대되고 있음
▶ 행정강제의 개념, 범위, 한계 등에 대한 입법론적 조사·분석 필요성 증대
○ 행정강제에 관한 논의는 크게 행정강제 조치의 상대방의 권리보장 차원에서 행정강제의 법적 근거의 명확성과 구체성 문제, 그리고 실효성 확보 수단으로서의 기능의 적절성 문제로 구분할 수 있으나, 행정강제 조항 전반에 걸친 입법 그 자체에 대한 문제점에 관해서는 거의 연구가 이루어지지 못했다고 할 수 있음 
○ 행정강제에 관한 이론적 논의사항이 입법에서 적절하게 반영되고 있는지, 혹은 행정강제에 관한 개별입법에서 도입한 제도적 필요성을 이론이나 기존의 일반법이 반영하지 못하고 있지는 않은지에 대해, 행정강제의 개념, 범위, 한계 등에 관해 입법 조사 및 분석을 해 볼 필요가 있음
○ 또한 행정강제 수단별로 입법적 형식이나 내용을 검토하는 외에도 행정강제가 이루어지는 영역과 상황에 대해서도 비교·분석함으로써 행정강제에 관한 입법적 형태에 관한 연구를 수행할 필요가 있음
▶ 행정강제에 관한 독자적 입법방식의 정립을 위한 입법 연구 필요성 
○ 행정강제는 즉시강제를 제외하면 국민이 의무를 불이행한 것을 전제로 하는 후속 강제조치라는 점에서 행정청의 행정강제 조치 결정, 행정강제를 위한 절차 등이 행정강제 이전에 이루어지는 각종 행정작용과는 그 성격을 달리할 수밖에 없음
○ 그러나 행정강제를 위한 입법은 법적 근거의 명확성 확보방식과 행정강제의 특수성을 반영하는 방식을 적절하게 조율하기 어렵고 그 방식도 통일적이지 않기 때문에 다른 분야에 비해 입법에 필요한 기준 제시가 상대적으로 부족한 분야임
○ 행정강제에 관한 개별법상의 조항에 대한 다각도의 분석을 통하여 행정강제의 근거를 규정하는 방식이나 행정강제를 위한 절차가 일반적인 행정처분과 어떻게 달라야 할 것인지, 적어도 양자를 구분하여 입법할 수 있는 최소한의 입법적 연구가 필요하다고 할 수 있음
 ▶ 연구의 목적
○ 본 연구는 현행 법제상 행정강제를 규정하는 조항 자체의 입법적 문제를 분석하여, 행정강제에 관한 학계의 논의가 입법적으로는 어떻게 반영되고 있는지, 입법에서 나타나는 다양한 유형의 행정강제를 기존의 행정강제 이론이 포섭할 수 있는지를 실정법 중심으로 검토하는 기초 연구임
○ 이를 통하여 본 연구는 행정강제에 관한 근거를 입법하는 경우의 입법기준을 제시하고, 현행 행정강제 입법 중 행정강제의 법리에 부합하지 않는 입법의 개선방안을 도출하며, 현행 개별법상의 행정강제와 최근 제정된 「행정기본법」에서 행정강제를 규정하는 조항을 비교·검토하여 「행정기본법」에 추가되거나 보완하여야 할 방안을 모색하고, 그 밖에 「행정대집행법」과 「국세징수법」 등의 개정방안을 함께 제시하는 것을 목적으로 함 
 
Ⅱ. 주요 내용
▶ 행정강제에 관한 이론적 배경 및 입법 동향 분석(제2장)
○ 행정강제에 관한 기존의 이론적 논의를 소개하고, 그동안 선행연구에서 문제점으로 지적된 부분을 종합적으로 분석하여 행정강제에 관한 입법에서 검토되어야 하는 쟁점을 도출함 
○ 본 연구는 행정강제와 관련된 환경변화를 반영할 수 있는 행정강제 법리 및 입법 간 괴리를 줄이기 위한 검토를 우선적으로 연구대상으로 하므로 그동안의 논의방식인 행정강제 수단별로 선행연구에 대한 분석과 이를 통한 논의의 한계를 분석함
○ 이에 더하여 「행정기본법」에 반영된 행정상 강제 조항의 의미, 행정강제 전반에 걸친 법체계 정립이나 일반법 제정을 위한 그동안의 논의를 정리함 
▶ 행정강제 규정 분석을 통한 입법적 쟁점 분석 및 개선 필요사항 정리(제3장)
○ 현행법제상 행정강제가 어떠한 형태로 입법화되어 있는지, 행정강제 수단별로 입 법 현황을 전체 조사하고 입법 형식을 분석함으로써 행정강제 수단별 입법 현실과 법리적 사항을 함께 검토할 수 있는 체계로 정리함 
○ 행정강제 수단별 입법 현황을 검토하여 수단별 특성을 고려할 때 내용적으로나 법형식적으로 적절하지 않거나, 입법적으로는 물론 이론적으로 추가적인 논의가 필요한 부분을 쟁점 사항으로 분리하여 문제점을 지적하고 각 쟁점과 관련된 기본적인 방향성을 제시하였음 
▶ 행정강제 입법상의 문제점 해소를 위한 입법기준과 입법 방향 제시(제4장)
○ 행정강제에 관한 입법 전반에 걸친 문제점으로 행정강제에 관한 입법에서는 행정강제의 독자적 특성을 반영하지 못하고 있음을 지적하고, 다음과 같은 문제가 주로 나타나고 있음을 서술하였음
  - 예를 들어, 행정강제와 일반적 행정작용 간에 구분기준이 없이 혼재되어 입법화되어 있다는 점, 행정강제의 수단별로 입법기준이 통일적이지 못하다는 점, 행정강제의 상황별로 입법 규율 밀도의 차등이 없다는 점, 행정강제의 영역별 특성에 부합하는 행정강제 입법기준이 차별화되지 않는다는 점, 행정강제의 실효성 확보가 되지 못하는 것이 입법적 문제점에서 비롯되는 경우가 있다는 점 등임
○ 제4장에서는 이러한 입법적 문제점을 해소하기 위하여 기본적으로 행정강제에 관한 입법은 통상적인 처분과는 달리 입법화될 수 있는 정당화 요소가 있으므로 일반적인 행정작용에 대한 입법과는 구분될 수 있다는 취지를 설명하고, 행정강제에 관한 세부적인 입법기준을 제시함 
▶ 행정강제 관련 법제 개선방안의 제시(제5장)
○ 「행정기본법」은 행정상 강제에 관한 절을 규정 중이고 이 내용은 행정강제의 입법지침이 될 것이므로 「행정기본법」과 개별법상 행정강제 조항과의 입법적 조화를 위하여 개별법상 행정강제 조항의 검토 결과를 반영하여 「행정기본법」의 보완 방안을 제시함 
○ 「행정기본법」은 행정상 강제에 관한 사항을 규정하면서 「행정대집행법」과의 관계나 「국세징수법」을 준용하는 강제징수에 관한 내용은 별도로 정하고 있지 않으므로 필요한 범위에서 양 법률의 개정방안을 제시하였음 
 
Ⅲ. 기대효과
▶ 행정강제 이론 및 입법을 상호 연구하여 행정강제법 이론 발전에 기여
○ 행정강제를 행정의 실효성 확보 수단 차원에서 접근하던 기존 방식에서 벗어나, 행정강제 전반에 걸친 법이론 및 실정법제를 비교·분석하는 방식의 연구를 통하여 행정강제의 입법방식 정립, 행정강제법론의 정립에 기여할 수 있음
○ 행정강제는 행정법 이론적으로 중요한 내용으로서 이론과 실정법상 입법상황이 부합하지 않는 부분에 대해 바로잡을 필요가 있으며, 본 연구의 입법 조사·분석을 통하여 이론과 입법 간 괴리가 있는 사항에 대한 법리 발전에 기여할 수 있음
▶ 현행 행정강제에 관한 입법의 정비 근거로 활용 가능
○ 행정강제를 규정하는 개별법상 조항이 행정강제에 관한 일반법리에 부합하지 않거나 형식적으로 부적합하게 규정된 경우 등 개별 입법의 문제점을 다양하게 지적하였으므로 행정강제를 정하는 현행 개별법을 개정하기 위한 직접적 근거로 활용 가능함
○ 「행정기본법」도 행정상 강제에 관한 개별법의 입법지침을 담고 있으므로 「행정기본법」에 따른 개별법의 후속 정비시에도 본 연구에서 제시된 개별법상의 조항의 문제점을 해소하기 위한 개선의 근거로 활용할 수 있음
▶ 향후 행정강제 관련 입법체계 구축 근거 및 입법지침으로 활용 가능
○ 행정강제 이론적 사항 및 「행정기본법」에서 규정하는 행정상 강제에 관한 조항, 그리고 개별법의 입법 현황을 함께 검토함으로써, 향후 행정강제에 관한 입법을 하는 경우의 입법형식이나, 행정강제 수단 간의 선택방식, 행정강제 조항을 두는 경우의 한계 등 입법기준을 제시함으로써 행정강제에 관한 입법의 통일성․체계성 확보 가능
○ 「행정기본법」에서 구체적으로 규정하지 않고 있는 사항으로 「행정대집행법」의 개정이나 강제징수에 관한 일반법제의 구축 등의 연구결과를 통하여 향후 「행정기본법」을 비롯한 개별법제의 체계 정립 및 유기적인 관계 설정을 할 수 있는 환경조성에 기여할 수 있음
요약문 5
 
Abstract 11
 
제1장 서 론 / 27
 제1절 연구의 필요성 및 목적 29
  Ⅰ. 연구의 필요성 29
  Ⅱ. 연구의 목적 32
 제2절 연구의 범위 및 방법 33
  Ⅰ. 연구의 범위 33
  Ⅱ. 연구의 방법 34
 제3절 연구의 기대효과 35
 
제2장 행정강제에 관한 이론적 배경 및 입법 동향 / 37
 제1절 행정강제의 의의 39
  Ⅰ. 행정강제의 개념 및 구분 39
  Ⅱ. 행정강제의 법적 근거 40
  Ⅲ. 행정강제에 대한 선행 연구에서의 주된 논의 41
 제2절 행정강제 수단별 이론상 논의 42
  Ⅰ. 행정대집행 42
   1. 개 념 42
   2. 성 격 43
   3. 법적 근거 45
   4. 대집행제도의 문제점 45
  Ⅱ. 이행강제금의 부과 47
   1. 개 념 47
   2. 성 격 48
   3. 법적 근거 49
   4. 이행강제금 관련 문제점 50
  Ⅲ. 직접강제 50
   1. 개 념 50
   2. 성 격 51
   3. 법적 근거 51
   4. 직접강제 관련 문제점 52
  Ⅳ. 강제징수 52
   1. 개 념 52
   2. 성 격 53
   3. 법적 근거 53
   4. 강제징수 관련 문제점 53
  Ⅴ. 즉시강제 54
   1. 개 념 54
   2. 성 격 55
   3. 법적 근거 56
   4. 즉시강제 관련 문제점 57
 제3절 행정강제 일반법 제정논의 및 최근의 입법 동향 58
  Ⅰ. 행정강제의 일반법 제정에 관한 논의의 배경 58
   1. 행정강제 일반법 제정 필요성에 대한 논의 58
   2. 독일의 행정집행법 59
   3. 일본의 행정강제 법체계 64
  Ⅱ. 행정강제에 관한 일반법 또는 일반법 기능을 하는 법률 68
   1. 행정대집행법 68
   2. 국세징수법 및 지방세징수법 69
   3. 지방행정제재ㆍ부과금의 징수 등에 관한 법률 72
  Ⅲ. 「행정기본법」제정과 행정강제 조항의 도입 74
   1. 「행정기본법」의 제정배경 74
   2. 「행정기본법」상 행정상 강제 조항 76
   3. 「행정기본법」상 행정강제 조항의 의미 81
 
제3장 행정강제 입법분석을 통한 입법적 쟁점사항 논의 / 83
 제1절 행정대집행 85
  Ⅰ. 행정대집행 입법 현황 85
  Ⅱ. 행정대집행 근거의 입법형식 90
   1. 개별법상 행정대집행 근거 규정방식 90
   2. 「행정대집행법」의 특례를 규정하는 방식 94
   3. 행정대집행의 법적 근거를 확보하는 방식 98
  Ⅲ. 행정대집행 관련 입법적 쟁점사항 99
   1. 행정대집행 대상 의무를 특정하지 않는 포괄적 입법방식의 문제 99
   2. 행정대집행이 부적절한 사안에 대한 대집행 인정 문제 101
   3. 개별법상 대집행 요건과 「행정대집행법」과의 해석 문제 104
   4. 대집행과 직접강제의 입법적 구분기준 부재 및 우선순위 문제 107
  제2절 이행강제금 112
   Ⅰ. 이행강제금 입법 현황 112
   Ⅱ. 이행강제금 근거의 입법형식 114
   1. 이행강제금 부과징수의 기속 및 재량 방식 114
   2. 이행강제금 부과 및 징수절차 규정 방식 120
   3. 이행강제금 부과 전 의무이행기간 부여 또는 미부여 방식 122
   4. 이행강제금 부과․징수의 기산점 및 부과횟수를 정하는 방식 129
   5. 이행강제금 산정기준 및 부과횟수를 정하는 방식 131
  Ⅲ. 이행강제금 관련 입법적 쟁점사항 134
   1. 이행강제금 계고 시 의무이행기간 추가 부여 문제 134
   2. 이행강제금 부과 전 의무이행기간 부여 형식상의 문제 136
   3. 이행강제금 부과 및 징수 기산점을 정하는 시기의 문제 137
   4. 이행강제금의 산정기준 및 부과횟수에 대한 기준 문제 140
   5. 이행강제금과 과징금 간 관계 문제 142
 제3절 직접강제 144
  Ⅰ. 직접강제 입법 현황 144
  Ⅱ. 직접강제 근거의 입법형식 146
   1. 직접강제 조치의 규정방식 146
   2. 직접강제의 요건 규정 방식 147
   3. 행정처분과 행정강제조치의 근거 혼용 방식 149
  Ⅲ. 직접강제 관련 입법적 쟁점사항 151
   1. 직접강제의 대상 151
   2. 직접강제시 청문, 서면고지 등 사전절차 명문화 문제 155
   3. 직접강제와 즉시강제가 불분명한 경찰조치 근거의 문제 159
  제4절 행정상 강제징수 163
  Ⅰ. 강제징수 입법 현황 163
  Ⅱ. 강제징수 근거의 입법형식 163
   1. 개별법상 강제징수 근거규정의 표현방식 163
   2. 강제징수 근거 및 준용대상을 포괄적으로 규정 방식 165
   3. 강제징수 근거에서 준용하는 대상 규정 방식 167
  Ⅲ. 강제징수 관련 입법적 쟁점사항 168
   1. 행정상 강제징수의 대상을 정하는 기준이 없는 문제 168
   2. 행정기관이 아닌 자를 강제징수의 주체로 하는 문제 179
  3. 사법적 성격이 강한 의무에 대한 강제징수권 부여 문제 173
   4. 강제징수의 대상이 되는 항목 범위 174
  제5절 즉시강제 175
  Ⅰ. 즉시강제 입법 현황 175
  Ⅱ. 즉시강제 근거의 입법형식 177
   1. 즉시강제의 요건을 구체화하는 규정방식 177
   2. 즉시강제의 요건을 별도로 정하지 않는 규정방식 178
  Ⅲ. 즉시강제 관련 입법적 쟁점사항 180
   1. 즉시강제조치와 행정처분 근거를 열거적으로 규정하는 문제 180
   2. 즉시강제와 타 강제수단 간 구분이 어려운 입법방식의 문제 183
   3. 다수의 행정강제 근거를 하나의 조문에 규정하는 문제 186
   4. 행정조사와 즉시강제의 구분 혹은 혼합적 규율의 문제 188
 
제4장 행정강제 입법기준 구체화 및 입법정비방향 / 191
 제1절 행정강제 전반에 걸친 입법적 문제점 193
  Ⅰ. 행정강제의 위상에 대한 입법적 특수성 부재 193
   1. 행정강제의 기능과 위상 193
   2. 입법상 행정강제, 행정처분, 행정명령 개념의 비구분 194
   3. 행정강제와 행정처분 위반시 제재차이 논의 198
  Ⅱ. 행정강제 도입기준 부재에 따른 규정의 혼란 201
   1. 행정강제 수단별 입법기준의 비통일 201
   2. 행정강제 상황별 입법 규율 밀도 차등 부재 202
   3. 행정강제 영역별 세부적 입법기준의 부재 211
  Ⅲ. 행정강제의 실효성 확보가 어려운 입법적 한계 211
   1. 행정강제 실효성 확보가 어려운 현실적 요소 211
  2. 실효성 확보의 관점에서의 입법적 문제점 212
 제2절 행정강제의 허용범위․한계 논의를 통한 입법기준 제시 214
  Ⅰ. 행정강제에 대한 독자적 입법기준 허용가능성 214
   1. 행정절차 준수의 대상 및 정도 214
   2. 행정강제와 의무부과 근거의 분리 형식 216
   3. 행정강제 권한의 위탁 가능성과 통제 217
  Ⅱ. 행정강제 근거 형식에 대한 입법기준 219
   1. 행정강제 수단별 가능한 한 보충적 관계 명시 219
   2. 행정강제의 근거 조항의 형식 정비 223
   3. 행정강제 근거 규정 방식의 통일 225
   4. 행정강제의 대상의 명확화 226
  Ⅲ. 행정강제 입법의 실효성 확보를 위한 입법기준 226
   1. 행정강제 수단별 대상의무 정합성 확보 227
   2. 이행강제금 부과시 의무이행기간 부여 기준 228
   3. 행정강제의 불이행에 대한 후속 조치 근거 마련 229
 제3절 행정강제 관련 입법 정비방향 230
  Ⅰ. 「행정기본법」의 취지를 고려한 개별법제 개선 방안 230
  Ⅱ. 「행정대집행법」등 관련법제 개선방안 232
 
제5장 결론: 행정강제에 관한 향후 입법과제 / 235
 
참고문헌 241
 
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키워드
"행정강제" " 강제집행" " 행정대집행" " 이행강제금" " 직접강제" " 행정상 강제징수" " 즉시강제"
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