한국법제연구원 KLRI

Ⅰ. 배경 및 목적
□ 최근의 론스타 분쟁으로 대별되는 바와 같이 국제투자분쟁은 이제 우리에게도 발등의 불이 되었음. 이러한 새로운 환경에서 국제투자협정에서 주로 사용되는 주요 개념과 투자분쟁에서 제기되는 주요 항목에 대하여 면밀히 살펴보고 시사점을 도출하는 것이 시급한 실정임.
□ 특히 “투자 (investment)”의 정의, “투자자 (investor)의 정의” 및 “간접수용 (indirect expropriation)”은 최근 투자협정의 해석과 적용에 있어 중요한 역할을 수행하는 주요개념임. 또한 이들 개념은 최근 투자분쟁에서도 핵심적 역할을 수행하고 있기도 함.
□ 투자와 투자자는 투자협정의 적용여부를 먼저 결정한다는 차원에서 일종의 관할권적 성격을 보유하는 문구로서 중요한 의미를 내포하며, 간접수용의 경우 새로운 국제경제 환경에서 각국 정부정책의 외연을 정하여 준다는 차원에서 실체적으로 중요한 의미를 지니는 조항임.
□ 따라서 이러한 점을 염두에 두고 최근 판례를 중심으로 투자협정 및 투자분쟁의 핵심적 개념이 어떻게 해석, 적용되고 있는지를 살펴보는 것이 중요한 과제임.

Ⅱ. 주요 내용
□ 먼저 투자 내지 투자자의 개념 및 정의와 관련하여서는 투자협정의 체약 당사국이 명문의 조항을 통하여 분명한 입장을 선언하지 않으면 중재판정부는 해당 투자협정에 규정된 내용을 기계적으로 적용하여 투자 내지 투자자의 범위를 가급적 폭넓게 해석하며 여기에 특별한 제한을 가하지는 않을 것이라는 점을 최근의 판정 사례는 보여주고 있음
○ 이러한 점은 우리나라에 유리 또는 불리하게 작용할 수도 있으므로 향후 제반 투자협정 교섭시 이러한 점에 관한 득실을 면밀히 검토하는 것이 필요할 것이다.
□ 특히, 투자의 정의와 관련하여 가장 주목할 부분은 최근 중재판정부가 이 문제에 관하여 혼란스러운 입장을 보여주고 있다는 점임. 투자의 요건이 무엇인지에 관하여 투자유치국의 경제개발에 기여하는 정도를 포함시킬 것인지 여부를 두고 개별 중재판정부는 서로 상이한 입장을 보여주고 있으며, 결국 선진국과 개도국, 투자유치국과 투자자의 국적국간 첨예한 입장대립을 보여주고 있는 실정임.
○ 이러한 상황은 투자협정 교섭 및 체결시 체약 당사국이 자신들의 의도를 협정문 개별 조항에 보다 분명히 표현할 필요가 있음을 보여주고 있음. 결국 투자의 정의와 범위도 모든 협정을 관통하는 어떠한 원칙이 존재한다기 보다는 개별 BIT와 FTA가 어떠한 조항을 담고 있는지 여부가 결정적임.
□ 한편, 투자자의 정의와 관련하여서는 상대적으로 중재판정부의 일관된 입장을 확인할 수 있음.
○ 투자자의 정의와 관련하여 제기되는 분쟁은 주로 투자자가 이중국적자이거나 또는 BIT 체약 당사국과 진정한 연관을 갖지 않는 것으로 보이는 경우가 대부분임. 이러한 경우에 해당 투자협정에서 양 체약당사국이 이중국적자에 관한 특칙을 두거나 또는 국적국 여부를 판단함에 있어 “진정한 연관성”의 존재를 요구하는 등의 별도의 요건을 부과하지 않는 한 이러한 경우에도 중재판정부는 광범위하게 투자자의 지위를 인정하는 경향을 확인할 수 있음.
○ 투자자가 법인인 경우에도 마찬가지임. 실제 소유자가 투자유치국 국민인 경우에도 투자수출국의 법령에 따라 정당하게 설립된 법인의 경우 중재판정부는 투자자의 요건을 충족하는 것으로 일반적으로 결정하고 있음. 이 역시 관련 투자협정에 명문의 조항이 부재하는 경우 가급적 광범위하게 투자자의 존재를 확인하는 것으로 볼 수 있음.
□ 나아가 간접수용의 경우, 여전히 투자유치국의 정책주권을 침해할 수 있는 잠재적 가능성으로 인하여 우려의 목소리가 있기는 하나, 최근 판정례를 살펴보면 대부분의 경우 직접수용에 버금가는 조치가 존재하는 경우에 한하여 간접수용의 존재를 인정하고 있는 것으로 판단됨.
○ 즉, 단순히 외국인 재산에 손실이 발생하였는지 여부가 아니라 문제의 조치가 사실상 직접수용과 동일시 할 수 있는 정도에 해당하는지를 검토하는 것임. 이러한 판례의 입장은 간접수용 조항이 정부정책에 부당한 개입을 초래할 것이라는 일부의 주장이 정확한 인식에 기초하지 않은 것임을 보여주고 있음.
○ 오히려 앞으로 시급한 과제는 간접수용 분쟁에서 투자유치국 정부가 성공적으로 방어한 사례를 면밀히 검토하여 어떠한 요건과 요인이 이들 정부의 성공적인 방어로 이어졌는지 여부에 대한 검토 등 보다 현실적인 대응책을 마련하는 것이라고 하겠다.

Ⅲ. 기대효과
□ 이제 한미 FTA가 본격적으로 적용되는 단계에 접어들고 한중 FTA가 교섭이 활발하게 진행되는 등 투자협정과 투자분쟁은 이제 우리 FTA 정책의 핵심과제로 등장하였음.
□ 또한 투자협정 및 투자분쟁 관련 사안은 비단 통상분야뿐 아니라 우리 정부 정책 전반에 걸쳐 그 함의와 시사점을 제시하고 있는 상황임.
□ 이러한 상황에 직면하여 최근 전세계적으로 다양하게 전개되는 투자분쟁의 동향과 판례의 경향에 대한 면밀한 검토와 분석은 향후 FTA 등 투자협정 체결 교섭에 참여하는 우리 정부에도 시사점을 제공하여 줄뿐 아니라 새로이 제기되는 투자분쟁에 효과적으로 대응하는 데에도 중요한 가이드라인을 제시하여 줄 것으로 판단됨.
○ 특히 투자분쟁에 참여한 다른 나라의 성공사례와 실패사례를 면밀히 검토하여 시사점을 도출한다면 우리 정부와 관련 기관에도 앞으로 상당한 도움을 줄 수 있을 것으로 판단됨.

Ⅰ. 들어가는 말 17

Ⅱ. “투자”의 개념 19
1. 투자 개념 논의의 출발점 19
2. 최근 투자 정의관련 논의의 특징 21
3. 최근 중재판정부의 법리 검토 25
4. 향후 투자협정 교섭 및 체결에의 시사점 47

Ⅲ. 투자자의 개념 51
1. 개인 또는 법인 허용 51
2. 개인의 경우 국적 문제 52
3. 법인의 경우 페이퍼 컴퍼니 문제 53
4. 최근 사례 검토 53
5. 향후 투자협정 체결 및 교섭에의 시사점 67

Ⅳ. 간접수용 문제 69
1. NAFTA 간접수용 분쟁 검토 74
2. 간접수용 분쟁의 특징 92
3. 간접수용 분쟁 빈발 영역 98

Ⅴ. 여타 관련 문제 101
1. Appeal Proceeding 도입 문제 101
2. Evolutionary Interpretation 관련성 101

Ⅵ. 결 론 105

참고문헌 109