한국법제연구원 KLRI

Ⅰ. 배경 및 목적
□ 분석 배경과 목적
○ 국제적인 평가에 비추어 보면, 현재 우리나라의 국가 경제발전이나 기타 사회발전수준에 비해 공직의 청렴정도는 현저하게 낮게 나타나고 있으며, 이는 국가발전에 있어 잠재적인 장애요인으로 작용할 가능성이 있음
○ 본 분석연구는 국민권익위원회가 공직사회에서 부정청탁을 금지하고 청렴한 공직풍토를 조성하기 위하여 추진하고 있는 「부정청탁 및 이해충돌 방지법」 제정에 있어 법률안의 주요내용을 검토하고 이에 대한 입법 및 법제상의 문제점들을 분석하는 것을 목적으로 함
□ 법제분석 방법
○ 본 분석연구는 분석대상인 「부정청탁 및 이해충돌 방지법(안)」을 법제상의 체계 및 적용상 예상되는 문제점들을 분석하기 위하여, 관련 현행법들의 내용 및 법률안과의 체계상의 관계분석, 관련 사례분석, 비교법 분석방식을 적용함
○ 특히, 사례분석에 있어서는 현행법상 적용상의 한계를 보이고 있는 사례들을 추출하여, 대상 법률안이 적용되는 경우의 법률효과를 가상적으로 검토하는 방식으로 분석함
○ 비교법분석에 있어서는, 관련 조선시대법제, 국제법, 그리고 독일, 프랑스, 미국, 캐나다, 영국, 호주, 일본의 관련 국내법제들을 부정청탁 및 금품수수, 그리고 이해충돌에 관한 내용별로 각각 검토함

Ⅱ. 주요 내용
□ 입법목적
○ 현실적으로 발생한 공직부패관련 사례 중에는 특히 금품 등의 수수나 예산목적 외 사용사례가 많이 발생하고 있고, 이러한 행위들의 경우 형사처벌보다는 내부 징계 등으로 처리되는 경우가 많음
○ 또한 사법처리된 사건들 중에도 공직부패사건의 경우 법정형과 선고형의 차이가 크게 나타나고 있으며, 특히 항소심에서의 실형선고율이 매우 낮게 나타나고 있음
○ 따라서 법집행의 현실상 범죄억지력이 약화된 상황을 감안하여, 「부정청탁 및 이해충돌 방지법 제정안」은 잠재적으로 부패를 형성할 수 있는 행위유형들을 유형화하고 이를 감지하는 시스템을 체계화하는 공직부패에 대한 예방적이고 포괄적인 법규를 마련함으로써 공직에 대한 국민의 신뢰를 확보하고자 한다는 점에서 기존의 관련 법들과 차별화됨
□ 법체계적 분석 
○ 본 분석연구는 분석대상인 「부정청탁 및 이해충돌 방지법(안)」의 주요 내용과 관련 현행법, 즉 「형법」, 「특정범죄가중처벌법」, 「공직자윤리법」, 「공무원행동강령」, 「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」, 「변호사법」등 의 관련 내용을 검토하고 대상 법률안과의 법체계상의 관계성을 분석함
○ 「부정청탁 및 이해충돌 방지법(안)」 제7조는 대상 법률안과 관련 법령들이 경합적용될 경우 법률안이 우선 적용되나 다른 법에서 더 중한 형벌을 과하고 있는 경우에는 그 법에 따른다고 하고 있음
○ 대상 법률안에서 부과되는 제재는 징역, 벌금, 과태료와 징계처분이 있고, 형벌 중 자유형의 경우, 최장 ‘3년 이하의 징역’에서, ‘2년 이하’, ‘1년 이하’의 세 가지가 있는데, ‘5년 이하의 징역’을 과하는 형법 제129조의 수뢰죄 기타 그보다 더 중한 형을 부과하는 다른 법률들과 비교해 보아 법률효과 면에서는 다소 낮은 수준으로 정하고 있음
○ 한편, 대상 법률안은 형법 등의 현행법 상의 흠결을 보완하기 위하여 금품수수가 없는 부정청탁행위와 직무상 대가관계가 없는 금품수수의 경우에도 형벌을 부과하고 있는데, 이는 형법 등과 비교하여 공무원의 직무관련 부정행위의 구성요건해당 행위영역을 확장함 
○ 다만, 대상 법률안은 제11조 금품 등의 수수 금지조항에서는 직무와 관련하여 수수되는 금품 중에서 대가관계 있는 금품은 제외함으로써 「형법」상 뇌물죄의 해석상 요구되어지는 ‘직무상 대가관계’가 있는 경우는 형법의 적용을 받도록 대상 법률안이 적용되는 것을 피하도록 하고 있음
○ 또한 제8조의 부정청탁금지의 경우 금품수수가 수반된 경우는 제2장의 부정청탁금지에 관한 규정의 적용을 받지 않게 하고 제3장의 금품 등의 수수금지에 관한 조항이 적용되도록 하고 있음
○ 결론적으로, 대상 법률이 정하는 구성요건은 형법이 요구하는 구성요건행위보다는 다소 행위의 위법성 면에서 낮게 평가되어질 수 있으므로 법률효과 또한 비례적으로 낮게 설정되는 것이 과잉금지원칙이나 비례원칙에 부합하다고 할 수 있겠으나, 금품수수에 수반된 청탁의 유무, 청탁의 부정함 여부에 있어서의 위법성의 차이를 반영하고 있지는 않는 것으로 보임
□ 사례 분석
○ 부정청탁 및 이해충돌에 관하여 법적용 상의 한계를 보이고 있는 기존의 법원 판결, 국민권익위원회 심의ㆍ의결례, 감사원 감사사례들을 검토함으로써 현행법 적용상의 흠결과 대상 법률안의 법 적용에 있어 실효성을 분석함
○ 대상 법률안은 제8조에서 부정청탁행위를 금하고 청탁을 받은 공직자에게 신고의무를 부여하고 있는데, 현행법은 「형법」상 ‘제3자뇌물공여죄’, ‘배임수재죄’, 그리고 「특정범죄가중처벌 등에 관한 법」상 ‘부정한 청탁’을 요구하고 있는데, 반드시 청탁이 위법하거나 부당한 직무집행을 요하지는 않는 것으로 해석하고 있음
○ 또한, 대상 법률안은 공직자의 타 공직자에 대한 부정청탁행위도 벌하고 있는데, 이는 형법상 ‘직권남용죄’와 유사하다고 할 수 있으나, 판례상 직권남용죄가 결과범인데 반하여 그러하지 아니하므로 청탁행위만으로도 처벌이 가능할 수 있음
○ 법원의 사례들에 나타난 직무관련성과 이 법률안의 금품 등의 수수죄(제11조 및 제36조) 상의 직무관련성을 동일하게 해석할 것인가가 문제될 수 있으나, 만일 대상 법률안의 입법목적을 감안할 때 법률안의 ‘직무관련성’이 형법상 요구되어지는 것보다 넓게 해석될 수 있다면 현행법 하에서 직무관련성이 부정된 다수의 사례들의 경우 이 법률안에 의하면 금품 등의 수수금지죄가 적용될 가능성이 있음
○ 대상 법률안 제20조 및 제21조는 예산ㆍ공용재산 등의 사적 사용을 금지하고 있는데, 기존에 관행상 이루어져오던 행위이나 현행법상 업무상 배임이나 횡령에 해당하지 않는 한 공무원 행동강령 위반 등의 징계에 머물던 것을 형사처벌이 가능토록 하고 있음
□ 비교법 분석
○ 부정청탁 및 이해충돌 관련 비교법적 분석에 있어, 과거와 현재의 법제, 즉 조선시대법제, 국제법, 그리고 독일, 프랑스, 미국, 캐나다, 영국, 호주, 일본의 관련 국내법제들을 부정청탁 및 금품수수, 그리고 이해충돌에 관한 내용별로 폭넓게 검토하여 각 법제의 특성과 국내법제와의 규율방식의 차이를 밝히고 대상 법률안 개선방향에 시사점을 제시함
○ 금전 등의 수수와는 별도로 부정청탁 자체만을 일반적으로 규제하고 있는 별도의 입법은 외국입법례에서는 찾기 어려우나, 조선시대에서는 인사청탁 자체를 금하기 위하여 일정범위의 영향력을 보유한 관리를 방문하는 것을 금지하는 제도를 두었음
○ 미국과 캐나다의 경우는, 법률안의 부정청탁금지의 주로 예외사유에 해당하는 경우를 로비행위로서 허용하고 투명하고 공정한 행위기준을 제시함으로써 이에 위배되는 행위를 금지하는 규제방식을 택하고 있음
○ 금품수수 등과 관련해서는 비교법적으로 볼 때, 직무상의 대가관계가 요구되는 수뢰죄와 별도로 공직자가 직무와 관련하여 금품수수나 이득을 취득하는 행위를 벌하는 행위를 형법상 구성요건으로 두는 경우가 많음
○ 그러한 입법례로는, 독일의 이익수수죄(Vorteilsannahme), 미국의 불법 사례수수행위(Illegal Gratitute), 호주의 부정이득죄(Corrupting Benefit)와, 조선시대의 ‘당률소의’와 ‘대명률’의 관할지역내의 이익취득죄(受所監臨) 등이 있음
○ 이해충돌방지와 관련하여서는, 별도의 입법을 두는 경우로서, 캐나다의 「이해충돌법(Conflict of Interest Act, 2006)」, 최근 2011년 12월 발의된 프랑스의 「공직활동의 투명성과 이해충돌 방지에 관한 법안」과 형법과의 혼합적 규율방식으로서 미국의 「뇌물 및 이해충돌 방지법(Bribery, Graft and Conflict of Interest Act, 1962)」, 영국, 호주, 일본 등과 같이, 공직수행에 관한 윤리기준에 의하여 규율하는 경우가 있음
○ 외국법제와 비교하여 우리나라 현행법에 입법상의 흠결이 존재한다고는 볼 수 있으나, 비교법적으로 볼 때 부정청탁, 금품수수, 이해충돌에 대한 모든 경우를 망라하여 부패방지에 관한 종합적 단일 입법을 두고 있는 경우는 일반적이지는 않음 

Ⅲ. 기대효과
□ 학술적 효과
○ 공직부패관련 국내법 뿐 아니라 외국 입법례 및 전통입법례를 망라하여 정리ㆍ분석함으로써 종래 부분적으로 이루어졌던 공직부패관련 법제연구를 종합적으로 정리하는 연구가 될 것으로 기대됨
□ 정책적 효과
○ 현재 국민권익위원회에 의하여 제정추진중인 「부정청탁 및 이해충돌 방지법안」의 입법목적의 차별성 및 그에 따른 기존법령과의 체계적 관계분석을 통해 본 입법안의 입법적 의의를 분명히 할 수 있을 것으로 기대됨
○ 사례분석을 통해 현행 법제하의 법적용의 결과와 대상 입법이 적용될 경우의 결과를 가상적으로 비교ㆍ검토함으로써 본 입법의 법집행상의 실질적 의의를 드러낼 것으로 기대됨
○ 대상 법률안이 공직사회에서 부정청탁을 금지하고 청렴한 공직풍토를 조성하기 위한 입법의도에 맞게 실효적으로 기능할 수 있는 법이 될 수 있도록 개선방향을 제시함

제1장 서 론 21
제1절 연구목적 21
제2절 연구방법 22

제2장 「부정청탁 및 이해충돌 방지법」 제정의 의의 25
제1절 제정배경 25
제2절 공직부패 현황 29
제3절 입법적 의의 36
제4절 여론 동향 39

제3장 「부정청탁 및 이해충돌방지법」 법률안의 주요내용 45
제1절 개 관 45
제2절 규율대상 및 정의 46
제3절 규율 행위 50
제4절 위반행위에 대한 처벌 58

제4장 국내 현행 관련 법 61
제1절 「형 법」 61
제2절 「특정범죄 가중처벌법」 63
제3절 「국가공무원법」 65
제4절 「공직자윤리법」 65
제5절 「국민의 형사재판 참여에 관한 법률」 69
제6절 「국민투표법」 70
제7절 「변호사법」 72
제8절 「공공감사기준」 72
제9절 공무원행동강령 74
제10절 현행법의 한계 76

제5장 관련 사례분석 77
제1절 부정청탁 77
제2절 금품수수 92
제3절 이해충돌 110

제6장 비교법 분석 117
제1절 조선시대 법제 117
제2절 국제협약 127
제3절 독 일 138
제4절 프랑스 152
제5절 미 국 165
제6절 캐나다 190
제7절 영 국 201
제8절 호 주 206
제9절 일 본 212

제7장 법률안에 대한 종합분석 217
제1절 법안의 각 조문별 분석 217
제2절 쟁점별 분석 241

<부 록>
【부록 1】「부정청탁 및 이해충돌 방지법(안)」 275
【부록 2】「프랑스의 공직자의 투명성과 이해충돌방지법(안)」, (2011.10.19.) 301
【부록 3】일본 관련법 정리 312
참고문헌 333