한국법제연구원 KLRI

Ⅰ. 배경 및 목적
□ 국가계약법의 기능적 한계
○ 1995년 제정된 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률은 여러 차례 발전적인 개정이 이루어졌으나, 선진적인 법치민주적 국가계약의 요청(공정성, 평등성, 투명성, 중소기업의 보호 등)을 수용하지는 못하고 있는 실정
- 현행 국가계약법은 건설공사, 물품조달, 건축설계 및 프로그래밍 제작 등 여러 다양한 공공계약 영역 중에서 건설공사 중심의 법규내용을 담고 있음
- 계약체결의 방식이 변화하는 환경에 대응하지 못하는 비탄력적인 요소를 담고 있으며
- 계약상 낙찰의 중요기준이 품질 내지 가치 중심보다는 저가격중심으로 되어있어서 기대한 품질이나 가치를 보장받기에 어려움이 있음
- 건설계약의 경우 사전입찰자격심사가 형식적으로 이루어짐으로 생산품의 품질보장에 위협이 야기되고 있고
- 공공계약에 관한 원리 내지 원칙규정이 부재하며 공공건설공사와 관련된 법규와 관계에서 체계정합성과 精緻함이 떨어짐
□ 한?EU FTA의 잠정 발효
○ 2011. 7. 1 FTA가 잠정 발효됨에 따라 상품에 대한 관세의 철폐에서부터 정부조달, 경쟁법상의 불공정행위금지 등에 이르는 협정항목 사항을 준수할 의무가 발생하였으며, 이에 따라 상품, 서비스, 규범, 기타(분쟁해결, 제도 및 최종규정) 영역에 대한 우리나라의 법제 정비가 요청됨
- 동 협정문의 “규범” 영역에는 5가지, 즉 정부조달(제9장), 지적재산(제10장), 경쟁(제11장), 투명성 확보(제12장), 무역과 지속가능발전(제13장)이 규정되어 있음
- 국가발주공사의 하도급질서 공정성 강화 문제는 동 협정문상의 정부조달, 경쟁, 투명성 확보와 관계가 있고, 이에 대한 이해를 위해서는 EU법과 그 회원국에서 공공건설공사 하도급질서 공정성 확보에 대한 법제 연구가 요구됨
□ 공공건설공사 하도급질서 공정성 강화를 위한 시사점 도출
○ 국가계약법을 중심으로 하도급관련 법규의 선진화를 위해 하도급관련 EU와 독일의 법제를 비교 연구하여 그 시사점을 우리의 법제 발전에 참고하고자 함이 연구의 목적임
- 목적의 달성하기 위해, 연구의 범위를 ①공공건설공사, ②하도급질서 공정성에 두고, 연구의 방법으로는 ①문헌연구, ②비교법적 연구를 채택함
- EU의 회원국 중에서 특히 독일 법제를 연구대상으로 한 것은, 독일은 EU에서 영국, 프랑스 등과 함께 법제 선진국이고, 연구자의 언어상의 편리함을 고려한 것임

Ⅱ. 주요 내용
□ EU법상 공공건설계약 하도급 공정화 법제
○ EU조약(리스본조약) 제26조, 제101조 내지 제106조. 제173조에 규정된 공공계약에 관한 규정 내용의 분석 및 그 의미의 파악
- 상기 언급한 조문에서는 명백히 “공공건설계약”에 관한 규정 을 두고 있지는 않으나 공공계약에 관한 기본 이념 내지 방향을 간접적으로 인지할 수 있음
- 즉, ① EU 내에서 상품, 인력, 서비스, 자본의 자유로운 유통이 허용되며(제26조 2항), ② EU 역내시장에서 공개졍쟁의 원리, 공정하고 투명한 상거래 및 서비스 등의 유통을 방해하는 행위의 금지(제101조, 제102조), ③ 위의 금지행위 위반에 대한 제재조처(제103조), ④ 금지행위 위반여부에 대한 판단에 있어 회원국법의 역할(제104조)이 그것임
○ 이들 EU조약에 따라 제정된 공공분야의 계약지침을 살피고 분석함
- 지침(Richtlinie 2004/18/EG)의 내용 파악과 공공계약 일반에 있어 하도급 규정, 공공건설계약에 있어 하도급에 관한 규정의 내용을 분석함
- 공공건설계약과는 차이가 있으나 EU차원에서는 지침 Richtlinie 2004/18/EG와 짝을 이루는 공익산업에 관한 지침(Richtlinie 2004/ 17/EG)을 분석하고, 양자의 의의를 살핌
□ 독일법상 공공건설계약 하도급 공정화 법제
○ EU법과의 관계에서 독일법상 공공계약의 실현 방식에 대한 분석 및 의의를 살핌
- 회원국법은 EU법의 실현에 실질적인 역할을 하나, 양 법질서는 상호 긴밀한 연관관계에도 불구하고 각각 명확히 그들의 독립성이 보장됨
○ 독일법제에서 공공건설계약법제에 관한 구조를 파악함
- 이 구조는 연방행정절차법, 경쟁제한방지법, 관련 민법규정이 법률차원에서 근간을 이루고 있으며, 이에 기초하여 세부적으로 도급시행령, 영역별 발주규칙이 제정되어 있음
- 영역별 발주규칙 중에서 건설공사 도급규칙에 해당되는 VOB는 중요한 의미를 지님
○ 독일 연방행정절차법 제54조 내지 제62조는 공공계약법의 기초를 이루고 있으며, 공법상 계약에 관한 일반론(동법 제54조), 비교계약(제55조), 교환계약(제56조), 공법상 계약의 무효(제58조), 특별한 경우에 있어 조절과 해약(제60조) 등을 담고 있음
○ 영역별 발주규칙에는 건설공사 발주규칙(VOB)와 물품조달 및 서비스규칙(VOL)으로 나뉘어지고, 본 연구와 관계가 깊은 것은 전자가 됨. 그리고 이들 규칙의 법적 성질은 일반영업조건으로 이해하고 있음
- VOB는 세 가지로 나뉘어지는 바, 건설도급에 관한 일반규정(VOB/A), 건설공사의 시공을 위한 일반계약조건(VOB/B), 건설공사를 위한 일반기술계약조건(VOB/C)가 그것임
- 공공건설공사의 하도급과 관련 중요한 의미를 지는 것은 VOB/A 1편 제8조 제6항과 이를 구체화하는 VOB/B 제4조 제8항이 핵심에 해당함 
- 전자는 계약을 체결하는 경우에는 계약조건을 비롯하여 하도급에 관한 사항을 명문으로 규정할 것을 요청하고 있고, 이에 따라 후자는 그 상세한 내용을 규정화하고 있음
- VOB/B 제4조 제8항에는 수급자는 해당 공사를 직접시공하여야 하며(제1문), 수급자가 해당 공사의 일부를 하도급하고자 할 때에는 VOB/B와 C에 기초하여 하도급을 체결하여야 하며(제2문), 수급자는 도급자가 요청할 시 하도급자에 관한 정보를 도급자에게 알려야 함(제3호)
○ 연방경쟁제한방지법 제4장(공공발주)은 특히 공공발주공사의 공정화에 크게 기여하는 데, 동 규정으로부터 공공발주공사의 공정성 확보를 구조적인 장치를 통해 해결하고 있음을 알 수 있음
- 즉, 연방과 州 차원에서 발주심판소를 운영하고 있으며, 심판소의 구성원은 법관 자격을 가진 전문인을 둠으로써 사법심사적 수준의 검사를 거침으로 그 공정성과 투명성을 확보하고 있음(동법 제104조 이하)
□ 우리 법제 발전을 위한 시사점 제시
○ 국가계약법 관련
- 현재 국가계약법은 다양한 분야의 공공계약을 세부적으로 분류함이 없이 망라적으로 규정하고 있고, 각 영역별 공통점을 원리 내지 원칙의 차원에서 규정해 놓은 원리규정도 부재한 실정임
- 공공계약의 종류에 따라 각 章을 설치할 필요가 있으며, 각 장에 설치되는 계약의 종류에 따라 그들의 절차, 방법, 특례 등을 정치하게 규정할 필요가 있음
○ 그 외 관계법과 관련
- 공공계약 및 공공건설공사와 관련하여 정비할 사항은 먼저, 국가계약법과의 연계고리 속에서 공공건설공사와 하도급계약관계에 포커스를 맞춘 가운데 하도급거래 공정화에 관한 법률과 건설산업기본법 간의 관계 통일성의 정비가 필요함
- 하도급공정화법과 건설산업기본법상 공통된 사항은 국가계약법에 총론 내지 일반원리규정으로 담아내고, 하도급공정화법상 공공건설과 관련된 사항은 건설산업기본법으로 보내어 정리하고, 반대로 건설산업기본법상 하도급 공정화와 관련된 사항은 하도급공정화법으로 보내, 3개 법률 간에 통일성과 체계성을 구축함이 필요함
- 공공건설공사에 있어서 하도급질서의 공정성을 강화하기 위해서는 직접시공의무를 현실화하고, 하도급의 전제조건을 현실화 및 세분화하는 한편, 하도급관련 입법을 법률차원으로 상향조정하여 그 민주적 정당성을 제고하고, 공사대금의 직접지금제도를 활성화 하며, 발주자가 직접 수급자와 하도급자 간의 불공정한 관계를 통제하는 방법, 하도급규정위반에 대한 제재제도를 정비하여 하도급질서를 전반적으로 정리할 필요가 있음

Ⅲ. 기대효과
□ 국가계약법을 중심으로 한 공공건설계약관련 법제의 통일화, 체계화, 정치화에 기여
○ 본 연구를 통해 국가발주공사와 관련이 있는 국가계약법, 하도급공정화에 관한 법률, 건설산업기본법 등의 통일화를 기할 수 있고, 이들 법제 간에 유기적인 관계를 적절히 함으로 이들 법제의 체계성을 강화함으로 공공건설계약 체결상의 편리함과 명료함을 제공할 것으로 사료됨
□ 건설공사의 하도급계약에서 공정화 강화에 기여
○ 하도급공정화에 관한 법률, 건설산업기본법과의 관계를 정비하여 직접시공의무를 현실화하고, 하도급관련 규정위반에 대한 제재장치 등을 보완함으로써 국가가 발주하는 건설공사에 있어 하도급질서를 선진화하는 데 기여할 것으로 사료됨
□ 우리 건설업체에 대한 EU 및 독일의 공공건설도급법제에 대한 정보제공
○ 한-EU FTA의 잠정 발효로, 우리 건설기업의 EU 진출이 증가할 것으로 전망되는 바, 현지의 관련 법제도를 사전에 숙지함으로 공사수주에서부터 공사로인한 분쟁의 해소에 이르기까지 기본적인 정보를 제공함으로 현지의 상황에 적절히 대응하게 하는 데 기여할 것으로 사료됨

제1장 서 론 17
제1절 연구의 필요성 및 목적 17
제2절 연구의 범위 및 방법 19

제2장 EU법상 공공계약 하도급법제와 공정성 강화방안 23
제1절 EU법상 공공계약관련 규정 23
제2절 공공계약 내 하도급법제의 체계 및 내용 27
제3절 소 결 35

제3장 독일법상 국가계약 하도급법제와 공정성 강화방안 37
제1절 일반론: EU법과 회원국법의 관계 37
제2절 공공계약 및 하도급법제의 체계 39
제3절 VOB/B에 있어 하도급질서 공정성 강화방안 60

제4장 결 론 65
제1절 국가계약법에 대한 시사점 65
제2절 하도급질서 공정화에 대한 시사점 66
제3절 연구의 한계 70

참고문헌 73

【첨 부】
독일의 경쟁제한방지법(GWB) 77