한국법제연구원 KLRI

Ⅰ. 배경 및 목적
□ 연구의 배경
○ 지난 수년간 고가의 특허 의약품 등이 충분히 공급될 수 있도록 강제실시권을 발동해야 한다는 목소리가 높았음
○ 그러나 우리나라 정부는 통상마찰의 우려 등을 이유로 강제실시권 허여에 매우 소극적이었음
○ 최근 국민의 건강하고 행복한 삶에 대한 인식이 날로 커짐에 따라 자유무역협정 시대의 국제규범이 특허권의 강제실시에 어떠한 영향을 미치는지가 더욱 쟁점이 되는 실정임
□ 연구의 목적
○ 특허권 강제실시의 국제법상 요건을 명확히 밝혀 국제분쟁을 미연에 방지하고 국제분쟁의 신속한 해결을 도모함과 동시에 필요한 경우 적극적인 정부 개입을 이끌어내기 위함
○ 이의 전제로써 지적재산권에 관한 한미 FTA 제18장 외에 투자에 관한 제11장 역시 연구의 대상이 되어야 함을 보임
○ 한미간 국제문제의 해결에 한미 FTA의 관련규정 뿐 아니라 매우 넓은 범위에서의 다양한 국제규범 이해가 필요하다는 점을 상기시켜 상이한 분야의 법제도 사이의 융합연구를 촉진시킴

Ⅱ. 주요 내용
□ 외국인 보유 특허권이 국제투자의 성격을 갖고 있음을 보임
○ 관련개념의 정리
- 사적 자산의 국가간 이전을 국제투자라 정의함
○ 외국인 보유 특허권의 성격
- 외국인이 보유 특허권은 그가 독점- 배타적으로 지배할 수 있는 자산이 그의 국적국가 밖에서 취득되는 것으로서 국제투자의 요건을 충족함
□ 외국인 보유 특허권에 대한 강제실시권 허여가 국제투자 수용의 성격을 갖고 있음을 보임
○ 국제투자 수용의 개념
- 명백한 재산권의 이전 또는 박탈이 없더라도 간접수용에 해당할 수 있음
- 투자자산에 대한 재산권 행사를 제한하거나 권리자 외의 자에게 허여하는 경우 간접수용이 될 수 있음
○ 강제실시권의 허여의 성격
- 국가 비상사태, 극도의 긴급상황 또는 공공의 이익을 위하여 특허발명을 비상업적으로 실시할 필요가 있다고 인정하는 경우에 정부가 직접 그 특허발명을 실시하거나 제3자에게 실시하도록 하는 조치가 강제실시권임
- 그렇다면 외국인 보류 특허권이 국제투자의 성격을 갖는 한 그 특허권에 대한 강제실시권 허여는 국제투자의 간접수용에 해당할 여지가 있음
□ 관련 국제법규
○ 한미 FTA
- 지적재산권 관련 문제이므로 제18장 연구가 필요
- 제18장에 특허권 강제실시의 요건이 상세하게 규정되어 있지는 않음
- 외국인 특허권 강제실시가 국제투자의 간접수용에 해당될 수 있으므로 제11장의 적용가능성도 검토해야 함
- 한미 FTA 11장의 규정은 일반적으로 제18장의 규정을 보충하여 적용될 수 있지만, 수용 및 보상 관련 규정은 직접 제18장을 보충하지 못함
- 그러나 국제관습법 존중 규정과 최혜국대우 규정을 매개로 제11장의 수용 및 보상 관련 규정이 제18장에 간접적용 되는 것는 가능함
- 한미 양국의 다른 투자보장협정 체결 사례를 검토해보면 한미 FTA 제11장의 수용 및 보상 관련 규정도 제18장에 간접적용되어야 하는 것으로 보임
- 공공 목적을 위하여, 비차별적 방식으로, 신속하고 적절하며 효과적인 보상의 지불과 함께, 적법절차를 거쳐 이루어지는 경우에만 외국인 특허권에 대한 강제실시권 허여가 적법하게 될 것
○ 파리협약
- 특허권자의 권리남용에 대한 조치로 강제실시권을 허여할 수 있고 강제실시권 허여로 충분하지 않은 경우에는 특허권의 몰수 또는 취소까지 가능한 것으로 규정
○ TRIPs 협정
- 강제실시권이 허여될 수 있는 경우를 국가 비상사태, 극도의 긴급상황 또는 공공의 이익을 위하여 비상업적으로 실시할 필요가 있다고 인정되는 경우까지 확대하였으나, 특허권의 몰수 또는 취소 요건을 명확히 규정하지 않음
□ 관련 국제법규와 국내 특허법의 조화를 위한 고려사항
○ 국내법상 특허권 수용 또는 강제실시의 요건
- 국가비상사태시 국방상 필요한 경우에 특허권의 직접수용 가능
- 국가 비상사태, 극도의 긴급상황 또는 공공의 이익을 위하여 비상업적으로 실시할 필요가 있다고 인정되는 경우에 특허권 강제실시를 통한 간접수용 가능
- 정당한 보상금을 지급해야 함
○ 국내법과 대비할 국제법 기준의 확정
- 조약 상호간의 모순과 충돌이 있을 경우 다자조약 우선의 원칙과 새로운 조약 우위의 원칙으로 문제 해결 가능
- 한미 FTA는 양자조약이고 파리협약과 TRIPs 협정은 다자조약임
- 파리협약과 TRIPs 협정 사이에서는 TRIPs 협정이 새로운 조약이므로 우선 적용됨
- 결국 TRIPs 협정 → 파리협약 → 한미 FTA 순으로 상호 조화로운 해석을 통해 국내법과의 대비기준을 확정해야 함
- “수용”의 요건은 TRIPs 협정을 중심으로 파리협약을 보충해 결정하고, “보상”의 요건은 한미 FTA의 제11장에 따라 확정하는 것이 원칙에 부합
○ 조약과 국내법의 불합치 문제 해결
- 형식적으로는 국내법과 조약의 효력에 차이가 없으므로, 조약에 반하는 새로운 국내법에 의해 조약규정이 무력화될 우려
- 현실적으로는 국제사회에서의 분쟁해결 준거법이 국제법이 되며 국내법으로 국제법을 무력화하는 시도가 국제사회에서의 고립을 초래한다는 문제 때문에 국제법이 사실상 우위에 있게 됨
- 먼저 조약합치적 국내법 해석을 시도해 보고, 이것이 불가능할 경우 조약상의 의무를 다할 수 있도록 국내법 규정을 개정하는 것이 바람직함
□ 국내 특허법제 정비시의 시사점
- 한미 FTA의 제18장만을 고려할 것이 아니라 일견 관련이 없어보이는 다른 장의 규정도 고려한 특허법제 정비가 이루어져야 할 것
- FTA 대응 법제 정비시에 FTA의 명시적 규정 외에도 다른 분야의 다양한 국제규범을 고려한 특허법제 정비가 이루어져야 할 것
- 구체적인 사례 중 하나로 외국인 보유 특허권을 수용하거나 이에 강제실시권을 허여할 때에는 당연히 “정당보상” 외에 “신속보상”도 요건으로 하는 것으로 해석하거나, 특허법 개정을 통해 “신속보상” 요건을 명시하는 것이 바람직

Ⅲ. 기대효과
□ FTA 체결 및 대응법제 마련시 각 장들 사이의 관계를 고려해야 한다는 사실을 상기시킴으로써 국제분쟁의 발생을 미연에 방지하고 분쟁해결을 원활히 할 수 있도록 함
□ FTA 체결 및 대응법제 마련시 다양한 분야의 수많은 국제규범들을 고려하도록 함으로써 역시 국제분쟁의 발생을 미연에 방지하고 분쟁해결을 원활히 할 수 있도록 함
□ 다른 학문계와 비교하여 뒤떨어져 있는 법학계에서의 세부전분분야 간 융합연구를 활성화하는 동기를 제공함으로써 우리나라가 법률선진국에 한걸음 더 다가서는 계기를 마련

제1장 서 론 19
제1절 연구의 목적 19
제2절 보고서의 구성 22

제2장 특허권 강제실시제도의 일반론 25
제1절 강제실시제도의 의의 25
제2절 국내법상 특허권의 강제실시제도 29
제3절 강제실시권 설정의 절차 34

제3장 국제법상 수용요건과 국내법상 특허권 강제실시제도의 충돌여부 검토 37
제1절 한미 FTA상의 관련 규정 37
제2절 외국인 투자자산 수용의 일반적 요건 53
제3절 국제 지적재산권 협정에 따른 특허권 강제실시의 요건 57
제4절 국내 특허법의 문제점 63

제4장 문제해결의 방향 71
제1절 국내법과 대비할 국제법상 “수용” 기준의 확정 원칙 71
제2절 문언상 국제기준과 합치하지 않는 국내법의 해석 원칙 76

제5장 결 론 79
제1절 한미 FTA 제11장과 제18장의 조화 79
제2절 한미 FTA와 다른 국제조약의 조화 84
제3절 외국인 특허권 강제실시의 사례 85

참고문헌 89