한국법제연구원 KLRI

Ⅰ. 배경 및 목적

○ 2010년 제정된 「매장문화재법」은 ‘현지보존’과 ‘이전보존’을 유형으로 하는 “보존조치”제도를 설정함으로써 「문화재보호법」상의 “지정(등록)”과는 별개의 제도로 만들었고 이를 통해 “지정(등록)”에 선행하는 단계에서 매장문화재의 보호에 노력하고자 하였음

○ 그러나 “보존조치”에 대한 과대한 의존은 사후관리 부실이라는 문제점 때문에 최근 들어 크나큰 문제가 되고 있음

○ 관리부실의 원인을 찾아 그 문제점을 해결하기 위한 법체계 연구가 필요함 

Ⅱ. 주요 내용

▶ 보존조치 이후 관리의 현황

○ 발굴된 매장문화재에 대한 보존조치가 이루어져도 그 이후 사후관리가 제대로 되지 않고 있는 비율이 절반이 넘어 심각한 상황임

▶ 지정제도와 보존조치제도의 비교검토

○ 다른 나라들에서는 “지정”제도에 의해 매장문화재 보호를 의도하고 있으나 우리나라에서는 “지정”제도 이외에 “보존조치”제도가 별도로 만들어졌음

○ 그러나 매장문화재 발굴의 초기단계에서 보호를 줄 수 있다는 “보존조치”제도의 의의를 인정한다면 “보존조치”제도 자체가 문제라기보다는 사후관리와 관련된 규정들이 제도의 취지에 부합하지 못하게 만들어져 있는 것이 문제임

○ 이것은 “보존조치”제도를 만들면서도 보존조치 이후의 관리책임은 전적으로 토지소유자, 사업자, 지방자치단체에 전가시키면서 국가의 관리와 비용의 부담을 회피하고자 했기 때문에 생겨난 문제임

○ 따라서 관리규정을 새로이 제도 본래의 취지에 부합하게 체계정합적으로 정비할 필요가 있음 

▶ 합리적인 관리책임의 분배

○ “보존조치”제도의 취지에 부합하는 체계정합적인 관리책임의 분배는 국가의 원칙적 관리책임 부담이라고 할 수 있음

○ 이러한 결론은 발굴된 매장문화재가 가지는 특수성(관리에 전문성이 요청된다는 점), 국가가 발굴․조사의 허가권을 가지고 있으므로 발굴 결과 나온 매장문화재에 대해서도 일정정도 책임을 분담해야 한다는 사안의 구조, 보존조치 결정권이 국가에 있으므로 사후관리의 부담도 국가가 지는 것이 합리적이라는 법적 책임의 구조, 헌법 제9조의 문화국가 원리는 전통문화의 계승발전 영역에서 국가의 적극적 역할을 국가과제로 제시하고 있다는 규범적 근거 등을 통해 충분히 지지될 수 있음 

Ⅲ. 기대효과

○ 이러한 방식으로 법적 제도 개선이 이루어져 보존조치 이후 관리책임이 원칙적으로 국가에 있게 된다면 발굴된 매장문화재 보호를 위한 제도로서 만들어진 “보존조치”제도는 그 기능을 충분히 발휘할 수 있을 것이고 아울러 “지정(등록)”제도와 결합하여 문화재보호라는 본연의 임무를 다할 수 있게 될 것임