한국법제연구원 KLRI

Ⅰ. 배경 및 목적

○ 동독과 서독간의 통일은 동독이 독일 연방의 한 연방으로 편입하는 방식으로 통합된 것이었으나 연방공화국의 형법이 아무런 제한없이 동독지역 전역에 적용된 것은 아님

  - 형법의 경우 통일조약 제8조는 동독지역의 독일 연방에의 편입으로 동독 지역에 독일연방법이 적용된다는 점을 명시하면서도, 통일조약 부속의정서를 통하여 낙태죄 등과 같은 특정한 범죄구성요건에 대하여 독일연방법이 적용되지 않음을 규정하고 있었음

  - 특히 통일 이후의 과도기적 시기에는 동독과 서독간에 적용되는 지역간 형법에 관한 논의도 활발하게 진행

  - 독일 통일전의 서독형법과 동독형법의 상황, 통일조약 체결 이후의 형법의 동화, 통일완성 이후의 형법의 통합 등에 관한 법령자료를 조사하여 분단된 한반도의 통일을 위한 법령준비에 일정한 시사점을 구할 필요가 있음

○ 이 연구는 동독과 서독의 통일이라는 궁극적인 이념을 성취하는 과정에서 통일 이전의 동서독 형법의 동화를 위한 노력들을 탐색하고, 통일직후 통일조약 및 부속의정서에 따른 개별적인 형법의 동화 내용을 조사하며, 통일완성 이후의 형법의 최종적인 통합내용을 조사하는 것을 목적으로 함

  - 독일 통일 이전의 동서독 형법의 동화를 위한 노력을 고찰하고, 통일직후 통일조약 및 부속의정서에 따른 개별적인 형법의 동화에 관하여 조사하며, 통일 완성 이후의 동서독 형법의 완전한 통합에 관하여 논의함

  

Ⅱ. 주요 내용

○ 통일조약과 그 부속의정서는 동독지역에 연방형법을 전면적으로 적용하는 형법의 통합을 추진한 것이 아니라 기존의 질서를 어느 정도 수용하는 형법의 조화의 방법을 채택하였음

  - 통일조약의 제정자가 형법의 일방적인 통합 내지 흡수의 길을 선택한 것이 아니라 형법의 조화의 길을 걸은 것은 그 당시의 동서독 분단 상황에서 불가피한 선택이었음

○ Eser교수는 동서독 형법의 동화 과정을 총 3단계로 구분하여 설명하였음

  - 형법 동화의 제1단계(민주혁명기~동독인민의회선거)에서는 독일 통일에 대한 불투명으로 인하여 동서독 양측이 통일과 관련한 헌법적 논쟁에 집중한 반면, 형법분야의 통합 내지 동화에 관한 논의는 거의 논의되지 못했음

  - 형법 동화의 제2단계(동독인민의회선거~통화동맹)에서는 통일의 헌법적 방식에 관한 논의가 주를 이루었음. 형법 분야에서는 연방정부의 독일통일 내각위원회(Kabinettausschuss Deutsche Einheit)가 형법의 동화문제를 다루면서 동독 형법 전문의 폐지, 정치범죄 구성요건의 수정 필요성, 사유재산에 대한 동등한 형법적 보호, 동독 형사소송법상 피고인의 인권보호 강화 등을 요구하였음

  - 형법 동화의 제3단계(통일동맹~통일조약)에서는 서독 당국이 적극적으로 동서독 형법의 동화에 찬성한 반면, 동독 정부는 형법의 동화에 소극적인 입장을 견지하면서 동서독 두 지역에서 서로 다른 형법의 시행이 필요하다는 입장을 취하고 있었음. 이와 관련하여 보다 더 경하게 규정하고 있던 동독 형법상 낙태죄를 존치시킬 것인지에 관한 논쟁이 발생하였음

  - 특히 이 시기에는 서독형법과 동독형법에 모두 규정되어 있는 낙태죄의 적용과 관련하여 통일조약에 지역간 형법(interlokales Strafrecht) 규정의 신설이 논의되었음. 그러나 서독 정부는 낙태죄 처벌과 관련하여 행위지법을 적용할 것인지 주거지법을 적용을 것인지를 둘러싼 논쟁이 국론분열로 이어질 수 있다고 판단하여 통일조약 제1부속의정서 초안에 규정되어 있던 지역간 형법규정안을 삭제해버렸음

○ 1990. 10. 3. 발효된 통일조약에 따라 동독이 서독의 편입되었고, 이러한 흡수통일의 방식으로 동독지역에는 원칙적으로 독일 연방형법이 적용되었음

  - 다만 낙태죄 등과 같은 몇몇의 형법 규정들은 연방형법의 적용이 배제되었음

  - 동독 지역에 연방형법을 적용하기 위하여 통일조약 제1부속의정서 제3장 C부문은 그 당시까지의 서독 형법을 개선하는 입법적 조치를 규정하고 있었음

  - 이에 반해 통일조약 제2부속의정서 제3장 C부문은 동독 형법중 폐지되지 않고 계속 효력을 유지할 조항을 명시하고 있었음. 그리고 동독 지역에서 연방형법의 구체적인 적용과 이를 규율하기 위하여 형법시행법을 개정하였음

○ 통일이 완성되자 독일정부는 통일조약과 그 부속의정서를 통한 이원적인 법적용 상황을 신속하게 해소할 필요가 있었음

  - 이를 위하여 독일 정부는 통일이 완성된 직후부터 1990년대 중반에 이르기까지 연방형법의 지속적인 개정을 추진하여 독일 전역에 하나의 통일된 연방형법을 시행하는데 성공하였음

  - 동독 형법 제238조(법관의 독립성 침해)와 제84조(평화, 인간성 및 인권침해 범죄 및 전쟁범죄에 대한 시효배제)도 각각 1998년과 2002년에 모두 삭제되었음. 이로써 현재 독일 전역에서 아직 그 효력을 유지하고 있는 동독형법은 하나도 없게 되었음

  - 통일조약 제17조에 따라서 형사상 복권법(1992년), 행정상 복권법(1994년) 및 직업상 복권법(1994년)을 제정․시행하였음

  - 통일조약 제31조 제4항의 지침을 이행하기 위하여 우여곡절 끝에 낙태죄에 관한 새로운 규정을 마련하여 1995년부터 독일 전지역에 통일적으로 적용하도록 하였음

  - 통일조약에 근거하여 신설된 형법시행법 제315조 제4항에 근거하여 동독 정권범죄를 청산하기 위하여 다수의 주요 사건에 대하여 연방형법을 적용하였음

○ 독일의 통일과도기에 추진되었던 형법의 동화는 우리나라에 중요한 시사를 제공함

  - 처음부터 급진적으로 형법을 통합한 것이 아니라 일정한 동화의 과정을 거치면서 점진적으로 형법을 통합함으로써 동서독 사회의 현실을 고려함으로써 법의 명확성과 법적 안정성을 추구하였음

  - 형법분야에서 지속적인 동화를 거치면서 사회를 통합하는 과정으로 나아갔음

  - 독일 통일에서 형법질서의 동화와 통합을 회고해보면 법치국가적 형법질서로 동화되어 종국적으로 이러한 방향으로 통합되어가는 과정이라고 특징지울 수 있음

 

Ⅲ. 기대효과

○ 우리나라의 통일법제 개선에 도움을 줄 수 있음

  - 독일통일과정에서 나타난 형법의 동화와 이를 위한 개별법령의 개선은 우리나라 통일법제 개선에 도움을 줄 수 있음

○ 형법 동화의 방법에 관한 접근방법의 제공

  - 독일 통일과정에서 나타난 형법 동화의 작업과 그 결과물은 형법의 통합 내지 동화의 구체적이고 중요한 접근방법을 제공해줄 수 있음

요 약 문 ⅰ

Abstract ⅵ

제1장

서론 / 1

  제1절 연구의 배경 3

  제2절 연구의 목적과 주요 연구내용 5

  제3절 선행연구의 검토 8

 

제2장

통일 이전의 동서독 형법의 동화를 위한 노력/ 11

  제1절 독일 통일의 과정 13

    1. 2차 대전의 종식과 냉전 13

    2. 동독정권의 붕괴 15

    3. 독일 문제에 대한 서방국가의 대응 17

    4. 독일의 완전한 통일 18

  제2절 독일 통일 이전의 서독과 동독 형법의 주요 내용과 특징 21

    1. 서독 형법의 특징과 주요 내용 21

    2. 동독 형법의 특징과 주요 내용 26

    3. 검토 32

  제3절 통일조약과 형사법 동화의 원칙 33

    1. 통일과정에서의 개별 조약과 통일조약 33

    2. 통일조약상 법동화의 원칙 37

    3. 통일과정에서 형법의 동화를 위한 노력 39

    4. 통일 과정에서 등장한 지역간 형법의 문제 46

 

제3장

통일 직후 통일조약 및 부속의정서에 따른 개별적인 형법의 동화 / 51

  제1절 통일조약상 형법 관련 규정 개관 53

  제2절 연방형법의 개선 및 정비 55

    1. 형법시행법의 개정 55

    2. 연방전과자등록법의 개정 61

    3. 행형법의 개정 63

    4. 형사보상법의 개정 65

    5. 내독간 형사사법공조법의 폐지 66

  제3절 동독지역에서의 연방형법의 적용 배제 66

    1. 연방형법 중 일부 규정의 동독지역에서의 적용 배제 66

    2. 형법시행법 일부 규정의 적용 배제 69

    3. 소년법원법 일부 규정의 수정․보완 및 적용 배제 69

    4. 질서위반법 일부 규정의 수정․보완 및 적용 71

    5. 행형법 일부 규정의 적용 및 적용배제 72

    6. 형사보상법 일부 규정의 적용 및 적용배제 72

  제4절 동독 형법의 계속 적용 72

    1. 동독 형법상 특정 범죄구성요건의 효력 계속 유지 73

    2. 신설된 동독 형법 제191a조(환경위험의 야기)의 효력 계속 유지 82

    3. 손해배상사전지불법 83

 

제4장

통일 완성 이후의 형법의 통합 / 85

  제1절 통일조약상 형법 동화의 지속적 발전 88

    1. 연방형법에만 처벌규정이 있어서 연방형법의 동독 지역에서의 적용을 배제한 경우 88

    2. 동독 형법에 상응하는 처벌규정이 연방형법에 없지만 동독 형법이 타당하여 계속 적용하도록 한 경우 91

    3. 지역간 법적 문제 93

    4. 경과규정 96

  제2절 형사소송법의 적용 97

    1. 형사법원의 관할권 97

    2. 형사절차 99

    3. 상소 100

  제3절 통일완성 이후의 형사적 복권 조치 101

    1. 통일조약상의 입법지침 101

    2. 제1차 사회주의통일당 불법청산법(형사상 복권법)의 제정 102

    3. 제2차 사회주의통일당 불법청산법(행정상․직업상 복권법)의 제정 113

  제4절 통일완성 이후의 낙태죄의 새로운 입법 123

    1. 통일조약 제31조 제4항 123

    2. 낙태죄의 통합에 관한 입법적 논의 125

    3. 1995년 통일적 낙태법의 완성 및 전국 적용 127

  제5절 동독의 연방편입 이전에 동독지역에서 범해진 범죄의 처리: 동독의 정권범죄 처리를 중심으로 128

    1. 동독에서 범해진 범죄에 대한 연방형법의 적용 가능성 128

    2. 동독 정권범죄에 대한 형사처벌의 근거 130

    3. 동독 정권범죄와 관련한 개별 사건 133

 

제5장

결론 및 시사점 / 161

참고문헌 165