한국법제연구원 KLRI

남아메리카 볼리비아는 2006년 노동절을 맞이하여 자국내 가스ㆍ석유산업의 국유화를 선언하였다[AP통신:2006.5.2]. 2006년 3월에는 베네수엘라가 광물자원국유화법을 시행하였다. 국유화 조치는 외국계 에너지 회사들의 재산권과 경영권을 접수하는 것을 의미한다. 볼리비아의 국유화 조치로 브라질과 스페인의 기업들이 큰 타격을 입을 전망이다. 베네수엘라는 32개 유전개발 사업에 대한 60%의 지분을 국영석유공사(PDVSA) 가 확보하도록 명령하였고 이를 거부한 프랑스와 이탈리아의 에너지 회사를 추방하였다. 남미에서 전개되는 이러한 조치들은 자원민족주의로 이해되는 한편 신자유주의적 흐름에 대항하는 정책이라는 점에서 눈길을 끈다.

이러한 정치경제적 상황의 변화와 관련하여 법적으로 먼저 검토되어야 할 사항은 자연자원의 소유와 이용에서 누가 권리자인가의 여부이다. 남미의 국민들과 좌파정권들은 석유ㆍ가스와 같은 광물자원을 “국가소유”라고 선언하고 회수하였다. 물론 이러한 국유화 조치는 새로운 현상이 아니다.

사회주의 국가에서는 토지와 자연자원의 국유가 재산권의 기초이다. 한국의 건국헌법도 자연자원 국유 의 원칙을 선언한 바 있다. 1948년의 건국헌법 제85조는 “광물 기타 지하자원ㆍ수산자원ㆍ수력과 경제상 이용할 수 있는 자연력은 국유로 한다. 공공필요에 의하여 일정한 기간 그 개발 또는 이용을 특허하거나 또는 특허를 취소함은 법률의 정하는 바에 의하여 행한다”고 선언하였다. 이러한 헌법취지에 따른다면, 오늘날 남미의 국가들이 법률에 의하여 석유와 가스에 대한 국가의 특허를 취소하고 국가가 그 경영권을 접수한다고 하여 크게 놀랄 일은 아니다. 그러나 그럼에도 불구하고 남미 국가들의 자원국유화 조치가 WTO와 DDA로 표상되는 경제 세계화의 흐름을 거스르는 혁명적 조치로 인식되기에 충분하다.

6ㆍ25 전쟁을 경험한 한국 국민들은 1954년의 헌법개정을 통하여 “국유화” 규정을 삭제하고 자연자원에 대한 [국가] 특허의 원칙만을 남겼다 : “광물 기타 중요한 지하자원ㆍ수산자원ㆍ수력과 경제상 이용할 수 있는 자연력은 법률이 정하는 바에 의하여 일정한 기간 그 채취ㆍ개발 또는 이용을 특허할 수 있다(제85조).” 1954년 헌법의 자연자원 특허 규정은 1962년의 개정헌법(제112조), 1972년의 개정헌법(제117조), 1980년의 개정헌법(제121조) 및 1987년의 현행헌법(제120조)에 이르기까지, 그 조문들의 숫자만 바뀌었을 뿐, 토씨 하나 바뀌지 않고 그대로 유지되고 있다. 그렇다면, 헌법이 “국유화” 규정을 삭제한 이후 우리 나라의 자연자원은 누가 관리권자이며 누가 어떠한 법적 근거에 의하여 이를 이용할 수 있는가 그리고 자원특허의 법리가 적용되는 자연자원의 범주는 어디까지인가의 여부가 정립되어야 한다.

자연자원의 본질과 권리의 근거에 대한 규명과 함께, 자연자원의 이용에 혼란을 초래하게 만든 실정법 규정을 검토할 필요가 있다. 예컨대 물 관리 당국은 “하천은 이를 국유로 한다”고 선언한 하천법(제3조)을 근거로 강물에 대하여 배타적 권리를 행사한다. 이러한 법률관은 강물에 대한 상린관계와 관습상의 이용권을 규율하는 전통적인 민법의 원리와 상충된다. 현행 하천법은 “하천이라는 유수계통 즉 하드웨어를 점용하는 주체에게 유수의 사용권이 따라간다”는 법률관을 기초로 한다. 그러나 하천법은 명백히 하천 즉 유수계통을 국유로 선언하였을 뿐이고 그 안의 유수를 국유로 선언하지는 아니하였다. 자연적 유수는 배타적 소유권 또는 전속적 이용권의 대상이 될 수 없기 때문이다. 댐건설법이 유수에 관하여 명시적 태도를 취하지 아니함도 같은 이유 때문이다.

자연자원에 대한 경제적 개념과 법적 개념이 때로 일치하지 아니하고 소유의 법적 형식이 다의적이기 때문에 자연자원의 소유와 이용을 명료하게 개념짓기가 어렵다. 자연자원을 국가소유라고 규정한다면, 국가는 국가 성립과 동시에 그 이전부터 존재하던 다른 주체들의 자연자원에 대한 권리를 양수한다는 법적 선언이 필요한데 실제 이러한 선언은 그 실례를 찾기가 어렵다. 자연자원의 국가소유설은 1987년의 헌법규정과 일치하지 아니한다. 자연자원의 개발과 이용에 관한 일반원칙을 규정한 1987년의 헌법(제120조제1항)은 자연자원에 대하여 (국가가) 특허할 수 있다고 규정하고 있으나 “국가가 특허할 수 있다”는 수권조항이 바로 국가소유의 법적 근거가 될 수는 없다.

천이성이 있어 특정이 어려운 자연자원은 이를 소유권의 대상으로 설정하기가 어렵다. 자연자원은 소유의 대상이 아니라 이용의 대상에 해당한다.

물론 채집ㆍ채취된 자연자원은 물론 정의의 일반원칙에 따라 소유권의 대상이 될 수 있다. 따라서 채집ㆍ채취 이전의 자연자원을 민법적 개념에 입각하여 좁은 의미의 공유물로 파악하거나 이를 비판함은 부적절하다. 자연자원을 소유의 관념으로 접근함은 근대 민법의 사고에는 어울리나 자연자원은 민법의 범주를 넘는다. 자연자원에 대한 국가의 특허는 국가소유권의 표현이 아니라 국가관리권의 표현이다. 국가는 자연자원의 소유자가 아니더라도 “공공”의 이익을 대변하는 관리자로서 자연자원을 관리할 수 있다(1987년의 헌법 제120조제2항, 참조).

한국의 헌법정신에 의하면, 자연자원은 공공(public)의 소유이다. 그러나 “공공의 소유”에서는 소유권의 관념이 추상화되고 분배와 이용의 관념이 구체화된다. 즉, 자연자원에서는 그 소유권은 이념적 기초로만 작용할 뿐이다. 자연자원의 소유권자는 그 자연자원을 재산으로서 사용ㆍ수익할 수 있으나 처분이 제한된다. 자연자원에 대한 국가의 관리권도 이 한계를 벗어날 수 없다. 그러나 국가는 헌법에 기초하여 자연자원의 분배와 이용에 대한 최종적ㆍ실질적 지배권을 행사할 수 있다. 그렇다면, 석유와 가스에 대한 남미 국가들의 혁명적 조치는 자연자원 자체를 국가소유로 되돌린 조치라기 보다는 다국적 기업들이 장악한 석유와 가스 사업에 대하여 국가가 실질적 지배권을 회수한 조치라고 이해할 수 있다.

이러한 논리적 구조 때문에 언론들은 남미의 경영권 회수조치를 두고 “석유와 가스의 국유화”라고 표현하지 않고 석유ㆍ가스 “산업의 국유화” (nationalization of industry)라고 표현한다. 그러나 남미 국가들의 혁명적 조치는, 더 엄밀하게 말하자면, 석유ㆍ가스 산업에 대한 경영권의 양수(takeover) 또는 자연자원에 대한 지배력의 회복(retaking absolute control of natural resources)이라고 표현할 수 있다. 즉, 남미 국가들의 석유ㆍ가스 산업에 대한 경영권 회복조치는 자원 “국유화”라는 개념보다는 자원관리의“국영화”라고 이해할 수 있다. 베네수엘라나 볼리비아는 최근의 국영화에 즈음하여 일정한 자연자원의 관리를 기업이나 민간에 특허하지 아니하고 국가[국영기업]가 직접 경영하겠다는 의지를 표명하였다고 새길 수 있다.

정부가 자연자원의 관리권을 시장으로부터 넘겨받는다고 하여 갈등이 종식된다고 단정하기는 어렵다. 자연자원의 경영과 관리에 관하여서는 종래 두 가지 상반된 접근방법이 존재한다. 효율을 추구하는 시장 기구가 실패할 경우에 형평을 지향하는 정부 기구가 등장하고 다시 정부의 실패가 일어날 때 시장이 나선다는 순환구조가 그것이다. 물론, 남미의 국영화 조치는 시장의 실패가 있었기 때문에 정부가 나섰다기보다는 “외세[외국계 기업들의 지배]에 대한 자국민들의 반격”이라는 역학관계가 더 크게 작용하였다. 그럼에도 불구하고 자연자원의 관리를 둘러싸고 여러 주체들간에 갈등이 빈발하는 상황에서 초래된 남미 국가들의 국영화 조치는 의도적으로 방치되었던 자원관리 원칙을 반추하는 계기가 될 수 있다.

자연자원의 관리를 둘러싼 사회경제적 갈등은 국가[정부]와 시장[기업]이 주거니 받거니 한다고 하여 모두 해결될 수는 없다. 자연자원에는 법[국가]과 경제[시장]의 논리[規範]를 넘어 어느 일면으로 힘[實力]의 논리가 작용한다. 이러한 역학관계의 축에는 정부와 기업 뿐만 아니라 외세와 지역공동체(community)가 공존한다. 자연자원 시장에 외세가 깊이 개입할 경우에는 전쟁이 발발한다. 서남아시아[Middle- east]의 전쟁을 보면, 자연자원에 대한 실질적 지배를 확보하기 위하여 국가안보의 논리가 원용되고 있음을 알 수 있다. 석유와 가스처럼 국제적 거래의 대상인 자연자원에 대하여서는 국가[형평]와 시장[효율]의 논리가 후퇴하고 힘의 논리가 우선한다. 수자원ㆍ산림자원ㆍ수산자원등에서도 같은 맥락이 존재한다. 모든 자연자원을 국가나 시장의 논리에 기초하여 관리하려는 사고방식은 법현실과 동떨어진다. 자연자원의 관리권을 공동체에 되돌려 줄 수 있도록 실정법이 여지를 남겨야 할 것이다.

2005년의 자연환경보전법과 2005년의 자연공원법이 서로 연계하여 자발적 협약 (VA)을 기초로 국립공원내 지역주민들에 대한 산림자원 채취권을 인정하였음은 공동체에 의한 자원관리를 향한 획기적인 변화의 시작이다. 자연공원법의 적용범위를 다른 공원구역에도 확대시키는 한편 적용 대상 자연자원의 종류도 점진적으로 확장시켜야 할 것이다. 이러한 변화의 추세는 자연자원과 관련된 국토 환경 등의 법제 전반에 반영되어야 한다.

공간계획을 규율하는 국토계획이용법과 산지관리법 및 백두대간보호법 등의 변화가 필요하다. 해양부문에서는 수산업법 내지 (가칭)수산자원관리법의 변화가 필요하다.

* 핵심어 : 자연자원, 물, 산림자원, 수산자원, 특허, 공동체, 자발적 협약, 연극모델

국문요약 3

ABSTRACT 9

제1장 서 론 17

1. 연구배경 17

2. 연구목적 20

3. 연구범위 24

4. 연구방법 31

제2장 관련 법제 및 정책의 구조 41

1. 자연자원 법제의 구조 41

2. 산림자원 법제 및 정책 46

3. 해양자원 법제 및 정책 49

4. 물 관련 법제 및 정책 51

5. 지하자원 법제 및 정책 56

6. 관습법의 기능과 적용 57

제3장 자연자원의 관리현황 61

1. 시장기구에 의한 관리 61

2. 정부기구에 의한 관리 70

3. 공동체에 의한 관리 79

4. 복합적 방식에 의한 관리 92

제4장 자연자원의 성질과 특허 101

1. 자연자원의 본질 101

2. 자원자원의 특허 107

3. 공공신탁법리 114

4. 전통적 이용권 118

5. 원시어로의 부활 123

제5장 자율적 관리 모델의 발전방향 127

1. 정부와 시장의 실패 127

2. 명령통제형 관리 모델의 한계 131

3. 관련 법률간의 대화 133

4. 자연자원의 가치평가 134

5. 산림자원 관리모델 140

6. 수산자원 관리모델 143

7. 물 관리 모델 156

8. 자율적 관리모델의 구조와 원리 162

제6장 결 론 169

1. 법률의 헌법적합성 169

2. 전통지식의 활용과 이용권의 보장 170

3. 공동체와 관습법의 복원 171

4. 자연자원에 대한 손해배상의 제도화 174

5. 관련 정책 및 법제의 발전방향 175

▣ 참고문헌 179