한국법제연구원 KLRI

민간투자사업은 민관협력(Public Private Partnership: PPP)의 가장 대표적인 예로 언급되고 있다. 민간투자사업을 실시함에 있어서는 행정주체와 민간사업자간에 실시협약을 체결하게 된다. 이러한 실시협약도 넓게 보면 행정주체가 체결하는 계약에 해당되기 때문에 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’이나 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’과 같은 정부계약법의 적용여부가 문제가 된다. 그러나 전통적인 공공조달계약을 염두에 둔 정부계약법을 민간투자사업에 그대로 적용하는 것이 타당한지에 대해서는 여러 가지 의문이 제기될 수 있다. 이러한 맥락에서 ‘사회기반시설에 관한 민간투자법’의 개선방안을 논의하기 위해서는 정부계약법제와 명확한 관계정립을 하는 것이 필요하다고 할 수 있다.
우리나라의 법제의 개선방안을 논의하기 위해서 비교법적인 검토를 해보면 민간투자방식의 역사가 짧지 않음을 볼 수 있다. 다만 최근 들어 민간투자방식이 영국을 중심으로 서구 주요국에서 확대되어가고 있는 것은 민간투자방식의 부활로 평가할 수 있다. 이러한 부활의 원인으로는 재정의 부족, 민간의 창의성의 활용 등도 언급되고 있지만, 보다 중요한 원인으로는 전통적인 공공조달방식이 동일가격대비 최고가치(Value for Money)를 제대로 충족하지 못하고 있다는 점을 들 수 있다.
우선 정부계약법과 민간투자법의 관계를 보다 명확하게 설정하기 위해서는 그 기본방향의 설정을 위해서는 크게 두 가지 점을 고려해야 한다.
첫째, 민간투자계약의 공법상 특수성을 충분히 고려해야 한다. 민간투자법상의 실시협약이 공법상 계약으로서의 성질을 갖는다는 점을 고려하여 계약체결 이전단계와 계약체결 이후단계 모두에 있어서 사법상 계약과 다른 특수성이 충분히 반영되는 방향으로 관계정립이 되어야 한다. 공공조달계약도 공법상 특수성이 강조되는 것이 타당하나, 민간투자법상의 실시협약은 이러한 공법상 특수성이 보다 강조되는 것이 타당하다. 왜냐하면 민간투자계약은 공공조달과 마찬가지로 투명성과 효율성의 확보 이외에도 민간사업자 참여의 활성화와 공공성 확보라는 상반되는 요청을 조화롭게 추구해야 하는 의무를 지고 있고, 계약의 대상이 되는 시설이 사회기반시설들이고 계약기간이 장기간이라는 점에서 공공성을 충분히 고려해야 하기 때문이다.
둘째, 민간투자계약과 공공조달계약의 공통점과 차이점을 균형 있게 고려해야 한다. 계약기간, 위험분배방식, 프로젝트의 복잡성, 일괄발주 여부 등 민간투자계약과 공공조달계약의 차이점이 많이 부각되어 온 것이 사실이나, 양자 모두 투명성과 효율성의 추구라는 원리를 추구하고 있다는 점에서는 공통점을 갖고 있다. 민간투자법제와 정부계약법제의 관계설정을 함에 있어서는 이러한 양자의 공통점과 차이점을 균형 있게 고려하는 것이 필요하다.
그리고 정부계약법제의 지속적인 혁신에 의해서 이러한 차이점들이 점차로 상대화되어 가는 경향도 나타나고 있다는 점을 고려해야 한다. 공공조달의 방식을 취하더라도 계약기간이 장기이고 프로젝트의 내용이 복잡하며, 설계나 시공 등에 있어서 일괄발주가 이루어지는 사례가 자주 나타나고 있고 정부계약법도 이에 맞추어 진화하고 있기 때문이다. 이러한 맥락에서 민간투자법제를 정립함에 있어서 정부계약법제를 극복의 대상으로만 여기는 것은 바람직하다고 할 수 없다.
정부계약법제와의 관계 하에서 민간투자법제를 명확하게 정립하기 위해서는 입법론과 해석론을 나누어서 살펴볼 필요가 있다. 우선 입법론적으로는 두 가지를 제시해볼 수 있다. 첫째, 민간투자방식과 공공조달방식의 양자의 방식 중 어느 것을 채택할 것인지에 관해서 판단기준에 관해 규정을 두는 것이 필요하다. 이에 관해서는 행정부 내부의 행정규칙 형식으로 정하는 방안과 법률에서 규정하는 방안을 생각해볼 수 있다.
민간투자방식과 공공조달방식 중 어느 방식을 채택할 것인가 하는 점은 납세자의 이익과도 관련되는 문제이므로 선택의 기본적인 원칙인 Value for Money에 관한 규정은 민간투자법에서 두는 것이 바람직하다. 이러한 법률내용을 기반으로 하되, 구체적인 체크리스트나 배점기준 등은 행정규칙의 형식으로 두는 것이 타당하다고 하겠다.
둘째, 민간투자법과 정부계약법의 기본적인 관계를 어떻게 설정할 것인가와 관련해서는 민간투자법의 독자성을 높이는 방향으로 입법화하는 방안(독립모델)과 정부계약법에의 의존성을 높이는 방향으로 입법화하는 방안(의존모델) 모두를 지양할 필요가 있다.
민간투자법의 독자성을 높이는 방향으로 입법화하는 것은 민간투자와 관련한 제반내용을 일목요연하게 볼 수 있도록 한다는 점에서 장점이 있다고 할 수 있다. 그러나 그 내용이 정부계약법과 차이가 많이 날 경우에는 국가나 지방자치단체가 체결하는 계약법체계의 일관성이 떨어질 위험성이 있다.
민간투자법의 정부계약법에의 의존성을 높이는 방향으로 입법화하는 방안은 위와 반대로 국가나 지방자치단체가 체결하는 계약법체계의 일관성을 유지할 수 있다는 장점이 있는 반면에 민간투자와 관련한 제반내용을 일목요연하게 보기 힘들게 만든다는 단점이 있다.
앞서 본 바와 같이 민간투자계약과 정부계약의 차이점과 공통점을 균형 있게 보는 방향으로 입법이 이루어지도록 하려면 위 두 가지 방안을 모두 지양할 필요가 있다. 그렇다면 제3의 길로서 필요한 범위 내에서 정부계약법에 의존하고 나머지는 독립적으로 규율하는 방식(이를 “제한적 독립모델”이라고 부를 수 있다)이 바람직하다고 하겠다. 이는 계약체결 이전단계와 이후단계를 나누어서 생각해볼 수 있다.
계약체결 이전단계와 관련해서는 상대적으로 국가계약법에의 의존성을 높이는 방향으로 한다. 이를 위해서 ‘협상에 의한 계약절차’를 보완하여 좀 더 경쟁성을 확보하는 내용의 절차를 국가계약법 시행령에 규정하도록 한다. 그리고 이러한 계약절차는 민간투자방식에만 적용되는 것이 아니라 복잡한 성격의 공공조달방식에도 적용될 수 있도록 한다.
계약체결 이후단계와 관련해서는 상대적으로 국가계약법으로부터의 독립성을 높이는 방향으로 한다. 계약기간이 장기간이라는 점, 대금지급방식이 차이가 있다는 점 등 공공조달계약과의 차이점이 주로 계약체결 이후단계에 집중되어 있다는 점을 고려할 때 계약해지나 대금지급 등과 관련해서 독자적인 규정을 민간투자법에 두는 것이 바람직하다.
위와 같이 입법을 통해 정부계약법과 민간투자법의 관계를 명확하게 하는 것이 가장 궁극적인 해결책이 될 것이나 이러한 입법이 있기 전까지는 다음과 같은 기준을 갖고 해석을 하는 것이 타당하다.
첫째로 정부계약법이 그대로 적용되는 경우는 다음과 같다. 민간투자법에 특칙이 있거나, 성질상 적용이 되기 힘든 규정들을 제외하고는 원칙적으로 정부계약법의 내용이 민간투자계약에도 그대로 적용된다고 보아야 할 것이다. 국가계약법 제3조 및 지방계약법 제4조에서 “국가(지방자치단체)를 당사자로 하는 계약에 관하여는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 영이 정하는 바에 의한다”라고 규정하고 있기 때문에도 그러하다.
둘째로 정부계약법의 적용이 배제되는 경우는 다음과 같다. 이는 다시 둘로 나누어볼 수 있다. 우선 민간투자법에서 명시적으로 정부계약법에 대한 특칙을 두고 있는 경우를 들 수 있다. 매수청구권에 관한 규정을 그 예로 들 수 있다. 이러한 한도 내에서는 정부계약법의 적용은 배제된다고 보아야 할 것이다. 다음으로 성질상 민간투자계약에 그대로 적용하는 것이 바람직하지 않는 경우이다. 앞서 본 바와 같이 국가계약법이나 지방계약법상 입찰보증금에 관한 규정, 대가지급에 관한 규정 등을 들 수 있다.

제1장 서 론 17
제1절 연구의 목적 17
제2절 연구의 동향 19
제3절 연구의 방법 21
제4절 연구의 내용 22

제2장 민간투자법과 정부계약법의 관계에 관한 기초적 논의 25
제1절 민간투자방식과 공공조달방식의 비교 25
제2절 민간투자방식과 공공조달방식의 선택기준 34
제3절 민간투자법상 실시협약 및 관련조치의 법적 성질 39

제3장 민간투자법제와 정부계약법제의 관계에 관한 외국의 법제 49
제1절 유럽연합 49
제2절 영 국 60
제3절 독 일 70
제4절 프랑스 77
제5절 미 국 83
제6절 UNCITRAL 88

제4장 정부계약법과의 관계를 중심으로 본 우리나라의 민간투자법제 101
제1절 개 관 101
제2절 계약체결 이전단계의 규율 109
제3절 계약체결 이후단계의 규율 114

제5장 결 론 121
제1절 비교법적 분석에 대한 평가 121
제2절 관계정립의 기본방향 127
제3절 관계정립의 구체적인 방안 128

참고문헌 133