한국법제연구원 KLRI

Ⅰ. 배경 및 목적

 ○ 2021년 기준 기업결합 신고는 1,113건, 금액은 349.0조 원으로, 2020년보다 건수는 248건(28.7%) 증가, 금액은 138.8조 원(66.0%) 증가하는 등 역대 최고치를 기록하고 있으며, 국내·외 기업들의 산업경쟁력 강화를 위한 글로벌 차원의 기업결합이 계속되면서 공정거래위원회가 해외 경쟁당국과 동일한 사건을 심사하는 사례가 증가하고 있음

  - 공정거래법상 기업결합제도란 일정한 요건을 갖춘 기업결합 당사회사가 공정위에 기업결합 사실을 신고하면 이를 심사하여 경쟁제한적인 기업결합을 제한하고 시정조치를 부과하는 것으로서, ‘기업결합 신고제도’와 ‘기업결합 심사제도’로 구성됨

  - 기업결합 신고 및 심사제도는 1980년 공정거래법 제정 당시에 마련된 골격을 40여 년 동안 그대로 유지하고 있다 보니, 최근 급증하는 기업결합 신고 건수에 따라 공정위의 심사절차가 지연되는 문제가 발생하여 기업들이 불편을 겪고 있음

  - 사후신고 원칙에 따라 이미 기업결합이 이행된 상황에서 기업결합 신고가 이루어지다 보니 공정위의 시정조치가 내려지는 경우 원상회복 의무가 발생하여 기업들에게 법적 불확실성이 발생하고 있음

 ○ 글로벌 기업결합의 증가로 인해 우리 기업들에게 적용되고 있는 해외 기업결합 법제들과 공정거래법이 정합성을 보이지 못하는 문제가 나타나고 있음

  - 특히 해외 주요국의 기업결합 법제들과 다르게 심사단계가 구분되지 않는 우리 공정거래법상 기업결합 심사절차로 인해 심사과정의 불투명성이 부각되고 있음

  - 기업 측은 국내 상황에 적합한 시정방안을 제출할 유인이 없어 시정방안 제출 절차가 있는 해외 경쟁당국 심사에 집중하는 경향임 

 ○ 이에 현행 공정거래법상 기업결합 신고 및 심사제도가 과연 공정거래법의 목적인 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조성하고 있는지 사후적 입법평가를 실시함으로써 입법목적의 실현성 및 효과성과 법체계 적합성을 분석하고 적절한 대안을 제시할 필요가 있음

 

Ⅱ. 주요내용

▶ 입법평가의 대상과 입법평가의 주요쟁점

○ 본 연구에서 실시하는 입법평가의 대상은 기업결합 신고 및 심사제도를 규정하고 있는 현행 공정거래법 제11조제1항,제6항,제10항과 제14조제1항임

○ 다음 4가지 사항을 입법평가의 주요쟁점으로 삼음

   - 공정거래법상 기업결합 신고기준이 2017년 이래 개정되지 않아서 신고건수 과다로 인해 공정위의 업무가 가중되고 있으며 심사절차가 지연되고 있으므로, 현행 기업결합 신고기준 규정에 입법목적 실현성․효과성이 있는가와 법체계 적합성이 있는가를 평가함

   - 공정거래법상 기업결합 신고시기는 사후신고 원칙, 예외적 사전신고를 규정하고 있어서 이와 같은 사후신고 원칙으로 인해 원상회복의 문제와 법적 불확실성이 발생하고 있으므로, 현행 기업결합 신고시기 규정에 입법목적 실현성․효과성이 있는가와 법체계 적합성이 있는가를 평가함

   - 공정거래법상 기업결합 심사단계가 명확히 구분되어 있지 않아서 심사절차 지연 및 법적 불확실성이 장기화되고 있으므로, 현행 기업결합 심사단계 규정에 입법목적 실현성․효과성이 있는가와 법체계 적합성이 있는가를 평가함

   - 공정거래법상 기업결합 심사 후 시정조치 방식에 기업들의 자진시정방안 제출제도가 포함되어 있지 않아서 공정위의 일방적 시정조치로 인한 시장상황과의 부조화가 발생하고 있으므로, 현행 기업결합 시정조치 규정에 입법목적 실현성․효과성이 있는가와 법체계 적합성이 있는가를 평가함

▶ 기업결합 신고 및 심사제도 관련 해외 주요국 입법례

○ EU

  - 사전신고를 해야 하며, 기업은 사전신고를 최선으로 준비하기 위해 미리 집행위원회와 연락할 수 있음

  - EU는 1단계 심사(Phase I investigation)와 2단계 심사(Phase Ⅱ investigation)를 구분하며, 1단계 심사는 25영업일 이내에, 2단계 90영업일 이내에 이루어져야 함

  - 모든 사건의 90% 이상이 1단계 조사에서 일반적으로 시정조치 없이 종결되며, 2단계 조사에서 집행위원회는 기업들이 기업결합을 통해서 달성할 수 있다고 주장하는 효율성을 분석

  - 기업은 1단계나 2단계에서 시정방안을 제안할 수 있으며, 기업이 제안한 시정방안이 인정되는 경우 그 시정방안은 해당 기업에 대해 법적 구속력을 가짐

  ○ 독일

  - 사전신고를 해야 하며, 1단계 심사는 예비심사로서 1개월 이내에, 2단계 심사는 본심사로서 4개월 이내에 이루어져야 함

  - 경쟁상 우려가 존재하는 경우, 당해 기업결합에 대해 정식적으로 본심사 절차 개시

  - 연방카르텔청은 기업이 제안한 시정방안이 이행될 수 있도록 조건과 부담을 부과하여 기업결합을 승인할 수 있음

 ○ 영국

  - 기업결합 전ㆍ후에 기업들은 영국 경쟁당국(CMA)에 대한 사전신고 및 승인을 받아야 할 의무는 없으며, 승인 없이 진행하더라도 아무런 제재는 없으나, CMA가 다른 출처로부터 기업결합에 관하여 듣고 자발적으로 심사를 할 가능성은 존재 

  -1단계 심사(Phase 1 investigation)는 40영업일 이내에, 2단계 심사(Phase 2 investigation)는 24주 이내에 이루어져야 함

  - 초기 심사단계에서는 해당 기업결합이 경쟁 우려를 제기하는지를 판단하고(1단계 심사), 논쟁이 많은 기업결합의 경우 면밀한 심사를 함(2단계 심사)

  - 1단계에서 사업자는 2단계 심사 회부를 대신하는 시정방안 제안과 확약(binding undertakins)을 할 수 있으며, 2단계에서는 CMA와 사업자가 시정방안을 협상하고 CMA가 수락하며 CMA가 감독함. 적절한 시정방안이 합의되지 않는 경우 CMA는 일방적으로 시정조치를 명함

 ○ 미국

  - 사전신고를 해야 하며, 취득인과 피취득인 모두 FTC와 DOJ에 신고해야 함

  - 예비 실질심사(preliminary substantive review)는 30일 이내에 이루어져야 하고, 2차 요청(second request)이 있는 경우 30일이 연장됨

  - 예비심사 후 면밀한 심사가 필요하다고 결정하는 경우 두 기관 중 누가 심사를 전담할지를 결정한 후, 둘 중 하나의 기관만이 제안된 거래에 대한 심사를 진행함

  - FTC와 DOJ 차관이 기업결합 금지에 동의하는 경우 집행기관은 관할 지방법원에 금지명령의 소를 제기함. 심사 중에, 심사 직원은 적절한 경우 해당 당사자와 합의(Settlements) 조건을 논의할 수 있으며, FTC와 DOJ 차관이 동의하는 경우 의견수렴 절차를 거쳐 지방법원에 상정함 

 ○ 일본

  - 사전신고를 해야 하며, 임원 겸임의 경우는 신고할 필요 없음

  - 제1차 심사는 30일 이내에, 제2차 심사는 120일 이내에 이루어져야 하며, 일본 공정위는 신고회사에 대하여 “보고 등의 요청”을 하여 제2차 심사를 개시함

  - 신고회사는 제1차 심사 및 제2차 심사기간에 언제든지 공정위에 대해 의견서 또는 심사에 필요하다고 생각하는 자료의 제출(문제해소조치 신청 포함)을 할 수 있음

 ○ 중국

  - 사전신고를 해야 함

  - 국무원 반독점법집행기관은 신고 자료를 받은 날로부터 30일 내에 1차 심사를 진행하여야 하며, 추가 심사를 진행하기로 결정할 경우 90일 내에 심사 완료하여 기업결합 금지 여부에 관한 결정을 내려야 함

  - i) 사업자가 규정에 따라 자료를 제출하지 아니하여 심사업무를 진행할 수 없는 경우, ii) 기업결합심사에 중대한 영향이 있는 새로운 상황이나 사실이 발생하여 확인을 거치지 아니하고는 심사업무를 진행할 수 없는 경우, iii) 기업결합에 부가될 제한조건에 대해 추가 평가를 해야 되고 사업자가 중지를 요청하는 경우에는 국무원 반독점법집행기관은 기업결합 심사기간에 대한 계산을 중지할 것을 결정할 수 있으며 심사기간 계산을 중지해야 하는 상황이 해소된 날로부터 심사기간은 계속하여 계산됨

  - 기업결합에 참여하는 사업자는 시장감독총국에 제한 조건부 확약방안을 제출할 수 있으며, 사업자가 규정된 기한 내에 제한 조건부 확약방안을 제출하지 못하거나, 제출한 확약방안으로 기업결합이 경쟁에 미치는 불리한 영향을 효과적으로 감소시킬 수 없을 경우, 시장감독총국은 기업결합 금지 결정을 내려야 함

▶ 기업결합 제도개선에 대한 전문가 FGI 결과

 ○ 기업결합 제도에 대한 공정거래법 전문가들의 의견을 인터뷰함으로써 공정거래법상 기업결합 신고 및 심사제도의 입법평가에 활용하고 정책개선사항을 도출하기 위해 2022년 10월 초에 초점집단 인터뷰(Focus Group Interview)를 실시

  - 기업결합 전문 변호사 6명과 학계 전문가 5명으로 구성

 ○ 기업결합 신고기준 상향 관련 의견

  - 기업결합 신고기준과 관련해서는 현행 신고기준이 상대적으로 낮은 편이어서 신고 건수가 과다함에 따라 공정위의 업무부담이 가중되고 있고 이것이 기업결합 신고 및 심사절차 지연의 원인이 된다고 생각하는 의견이 많았음

  - 신고기준 상향 방식에 관해서는 미국처럼 기준 금액을 정한 후 매년 국내 총생산액의 변동률에 따라서 상향하되 공정위가 연 1회 고시하는 방식, 과거 사건처리 통계를 기반으로 적절한 신고 건수가 유지되도록 시뮬레이션을 통해 신고기준을 상향하는 방식, 일괄적인 금액 상향 방식 등 다양한 의견이 제시됨

 ○ 기업결합 신고시기 관련 의견

  - 기업결합 신고시기와 관련해서는 사전신고를 원칙으로 하되 일정한 경우 사후신고의 예외를 인정하자는 절충적 의견이 대다수였으며, 현행 방식과 같이 사후신고 원칙, 사전신고 예외를 유지하자는 견해도 제시됨

 ○ 기업결합 심사단계 이원화 관련 의견

  - 기업결합 심사단계 이원화에 대해서는 해외 주요국의 2단계 심사절차 방식을 공정거래법에도 도입해야 한다는 견해가 대다수였지만, 현행 제도를 그대로 유지하자는 취지의 견해도 제시됨

  - 심사단계 이원화 방식에 대해서는, 경쟁제한성의 우려가 적은 대부분 사건의 경우 1단계로 심사종료하면서 기업결합 승인의 효과를 부여하며, 경쟁제한성이 크다고 판단되는 사안에 대해서만 2단계 심사절차로 진행하고, 2단계 심사 개시 시에는 경쟁제한성 우려의 근거와 주요 쟁점을 문서의 형식으로 신고회사에 제공하여 예측가능성을 부여하자는 것에 대체로 의견이 모아졌음

○ 기업의 시정방안 제출 제도 도입 관련 의견

   - 기업의 시정방안 제출 제도 도입에 관해서는 대부분이 찬성하였으며, 그 도입 필요성과 도입방식에 관한 다양한 의견이 제시되었음

▶ 공정거래법상 기업결합 신고 및 심사제도의 입법평가

○ 기업결합 신고기준

  - 현행 공정거래법상 기업결합 신고기준은 2017년 이후 급속도로 성장한 우리 경제 규모와 시장 상황을 반영하지 못하고 경쟁제한성과 무관한 기업결합까지도 신고 범위에 포함될 수 있다 보니 기업들의 신고 부담이 크고 과다한 신고 건수로 인해 공정위의 신속한 기업결합 심사에도 지장을 초래하고 있으므로, 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조성하기 위한 공정거래법의 입법목적을 실현하는 데에도 적합하지 못한 것으로 평가됨

  - 현행 공정거래법상 기업결합 신고기준은 공정거래법 제11조제1항에 그 주요 판단지표인 자산총액 또는 매출액이라는 주요 지표를 명시하되 구체적인 기준 금액은 시행령에 위임함으로써 시행령 개정을 통해 경제규모의 성장에 따른 유연한 대응이 가능하도록 하고 있으므로, 법률로 정해야 할 중요한 사항을 대통령령 등 하위법규에 위임하고 있지 않을 뿐만 아니라 대통령령으로 위임한 범위도 적절하다고 판단되므로 법체계 적합성을 갖추고 있다고 평가됨

 ○ 기업결합 신고시기

  - 사후신고 원칙, 사전신고 예외를 규정하고 있는 현행 공정거래법상 규정은 사전신고라는 예외에 해당하는 기업결합이 70% 이상을 차지하고 있는 시장 상황을 제대로 반영하지 못하는 효과성이 없는 규정일 뿐만 아니라, 기업결합 이행행위가 완료된 후 이루어지는 사후신고로 인해 추후 경쟁제한성이 발견되는 경우 공정위에 의한 원상회복 조치로 인해 기업결합의 법적 불확실성이 발생할 수 있으므로, 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조성하기 위한 공정거래법의 입법목적을 실현하는 데에도 적합하지 못한 것으로 평가됨

  - 기업결합 신고시기를 규정하고 있는 공정거래법 제11조제6항은 기업결합 유형 별로 신고시기가 일관되게 적용되지 않고 사후신고와 사전신고가 적용되는 경우가 ‘예외’ 또는 ‘예외의 예외’로서 복잡하게 규정되어 있다 보니 수범자인 기업결합 당사회사에게 혼란을 초래하고 있으므로, 입법이 의도하는 내용을 체계적 방식으로 명확하게 규정하고 있지 못하여 법체계 정합성이 미흡하다고 판단됨 

 ○ 기업결합 심사단계

  - 현행 공정거래법은 기업결합 심사기간에 관한 내용만 규정하고 있을 뿐 심사단계를 명확히 구분하고 있지 못하여 기업결합 심사절차의 효율성과 효과성을 감소시키는 문제가 있고, 현행 심사절차에서는 실제로는 경쟁제한성이 문제되지 않는 사건에 대해서도 보정명령 또는 심사기간 연장을 통해 심사가 지연되고 있지만 신고서 제출 이후 기업결합 승인 가능성 및 진행 상황에 관한 공식적 정보를 얻지 못하고 있으므로, 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조성하기 위한 공정거래법의 입법목적을 실현하는 데에도 적합하지 못한 것으로 평가됨

  - 공정거래법 제11조제10항은 공정위는 기업결합 신고를 받으면 신고일부터 30일 이내에 경쟁제한적 기업결합에 해당하는지 심사하도록 심사기간을 한정적으로 규정하고 있지만, 시행령 제18조제7항이 법률의 명시적 위임 없이 법률에서 규정한 심사기간을 연장하는 효과를 발생시켜 신고회사의 법적 지위를 불안정하게 만들고 있으므로, 법체계 적합성에 위반될 우려가 있다고 평가됨

  - 공정거래법 제11조제10항이 심사기간을 일차적으로 30일 이내로 규정하고 추가적으로 최대 90일까지 연장하도록 한 것은 사실상 2단계 심사제도를 규정한 것과 같다는 견해도 존재하는데, 그렇게 보는 경우 공정거래법 제11조제10항이 명시적으로 심사단계를 구분하지 않고 입법이 의도하는 내용을 체계적 방식으로 명확하게 규정하지 못한 것이라 할 수 있으므로, 법체계 적합성에 위반된다고 평가됨

 ○ 기업결합 심사 후 시정조치 방식

  - 현행 기업결합 심사절차에서도 공정위와 기업간 비공식 협의가 이루어지고 있으나, 기업의 시정방안 제출 제도가 명시적으로 공정거래법에 규정되어 있지 않다 보니 비공식적 협의에 구속력이 없을 뿐만 아니라 시장테스트는 거의 이루어지지 않고 있으므로, 기업결합에 대한 현행 시정조치 방식은 효율성과 효과성이 떨어지고 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조성하기 위한 공정거래법의 입법목적을 실현하는 데에도 적합하지 못한 것으로 평가됨

  - 기업결합에 대한 시정조치의 방식과 유형을 규정하고 있는 공정거래법 제14조제1항 규정은 기업에게 침익적인 시정조치 관련 주요 내용을 법률에서 직접 명확하게 규정하고 있으므로 법체계 적합성을 준수하고 있다고 판단됨

▶ 공정거래법상 기업결합 신고 및 심사제도의 개선방안

 ○ 기업결합 신고기준의 상향

  - 기업결합 신고기준은 과거 사건처리 통계와 경쟁제한적 기업결합으로 판정된 비율을 바탕으로 시뮬레이션을 통해 적절한 신고 건수가 유지되도록 상향하되, 그 후 매년 경제 규모의 성장률에 맞추어 상향할 필요가 있음

 ○ 사전신고 원칙으로의 전환

  - 해외 경쟁법의 추세와 맞게 사전신고 원칙으로 전환하되, 공개매수 또는 담보권 실행 등과 같이 사전신고가 성격상 불가능하거나 경쟁제한성의 우려가 적은 기업결합 등 일정한 경우에는 사후신고의 예외를 인정할 필요가 있음

 ○ 명시적 2단계 심사절차의 도입

  - (단기방안) 현재 공정위의 기업결합 신고접수 및 심사 인력이 매우 부족한 상황이므로, 단기적으로는 현행 심사절차를 유지하되 다만 30일의 심사기간을 도과하여 추가적으로 90일 이내로 기간을 연장할 경우에는 신고회사에게 그 사유를 간략히 서면으로 통지하도록 제도를 개선할 필요가 있음

  - (장기방안) 장기적으로는 공정위의 기업결합 심사 담당 인력 충원과 함께 해외 경쟁법과 마찬가지로 명시적 2단계 심사절차를 도입할 필요가 있음. 그리하여, 경쟁제한성의 우려가 적은 대부분 사건의 경우 1단계로 심사절차를 종료하면서 기업결합 승인의 효과를 부여하며, 경쟁제한성이 크다고 생각되는 사안에 대해서만 2단계 심사절차로 진행하면서 2단계 심사 개시 시 경쟁제한성 우려의 근거와 주요 쟁점을 서면으로 신고회사에 통지하여 예측가능성을 부여할 필요가 있음 

  ○ 기업결합 당사회사의 시정방안 제출 제도 도입

  - 기업결합의 신속한 이행을 위해, 공정위 전원회의를 통한 공식적인 시정조치 절차를 거치지 않고 기업결합 담당 심사관의 전결로 시정조치를 내릴 수 있도록, 기업결합 절차에 특유한 간소화된 시정조치 절차를 마련할 필요가 있음 

  - 간소화된 시정조치 절차 하에서, 기업결합 당사회사가 시정방안을 제출하는 경우 심사관은 그 시정방안을 평가하여 경쟁제한성 해소에 적합한 경우 해당 방안의 이행을 조건으로 기업결합을 승인하고, 회사가 조건을 불이행할 경우 재심사 후 시정조치를 할 수 있도록 제도를 개선할 필요가 있음  

  - 기업이 제출한 시정방안이 경쟁제한성 해소에 불충분할 경우 공정위는 원래의 공식적인 절차에 따라 공정거래법 제14조제1항에 근거한 시정조치 부과가 가능할 것임

 

Ⅲ. 기대효과

  ○ 공정거래법상 기업결합제도에 대한 입법평가를 통해 입법목적 달성도와 미비점을 분석함으로써 현행 기업결합 신고 및 심사제도의 문제점을 도출하고 공정거래법 개정을 위한 대안 제시

제1장 서론 33

  제1절 입법평가의 필요성 35

  제2절 입법평가의 범위와 방법 37

    1. 연구의 구성 37

    2. 입법평가의 범위 38

    3. 입법평가의 방법 39

  제3절 입법평가 분석항목 리스트 40

 

제2장 기업결합 신고 및 심사제도와 입법평가의 주요 쟁점 / 41

  제1절 공정거래법상 기업결합 신고 및 심사제도의 주요 내용과 집행동향 43

    1. 기업결합 제도 개관 43

    2. 기업결합 신고제도 49

    3. 기업결합 심사제도 60

    4. 기업결합 제도의 집행동향 78

  제2절 입법평가의 주요 쟁점과 대상 84

    1. 입법평가의 주요 쟁점 84

    2. 입법평가의 대상 85

 

제3장 기업결합 신고 및 심사제도 관련 해외 주요국 입법례 / 87

  제1절 EU 89

    1. 사전신고 의무와 신고기준 89

    2. 간이절차 91

    3. 1단계 심사 92

    4. 2단계 심사 94

    5. 기업의 시정방안 제안과 확약 95

  제2절 독일 96

    1. 사전신고 의무와 신고기준 96

    2. 1단계 - 사전심사 절차 99

    3. 2단계 - 본심사 절차 100

    4. 조건부 승인 101

  제3절 영국 105

    1. 신고의무 없음 105

    2. 심사대상 - 중요 기업결합 상황 106

    3. 1단계 심사 108

    4. 2단계 심사 109

    5. 기업의 시정방안 제안과 확약 110

  제4절 미국 112

    1. 사전신고 의무와 신고기준 112

    2. 사전실질심사 116

    3. 2차 요청 117

    4. 금지청구 조치와 합의 119

  제5절 일본 121

    1. 사전신고 의무와 신고기준 121

    2. 제1차 심사 125

    3. 제2차 심사 127

    4. 문제해소조치와 확약절차 128

 제6절 중국 130

    1. 사전신고 의무와 신고기준 130

    2. 간이신고에 따른 간이심사 131

    3. 1차 심사와 추가심사 133

    4. 기업의 시정방안 제안과 확약 134

 

제4장 기업결합 신고 및 심사제도에 대한 전문가 FGI / 137

  제1절 전문가 FGI 개요 139

    1. 참석자 139

    2. 주요 질문 140

  제2절 전문가 주요 의견 141

    1. 기업결합 신고기준 상향 관련 의견 141

    2. 기업결합 신고시기 관련 의견 143

    3. 기업결합 심사단계 관련 의견 145

    4. 기업의 시정방안 제출 제도 도입 관련 의견 148

    5. 기타 의견 151

 

제5장 공정거래법상 기업결합 신고 및 심사제도의 입법평가 / 153

  제1절 공정거래법상 기업결합 신고제도의 입법평가 155

    1. 기업결합 신고기준 155

    2. 기업결합 신고시기 157

  제2절 공정거래법상 기업결합 심사제도의 입법평가 160

    1. 기업결합 심사단계 160

    2. 기업결합 심사 후 시정조치 방식 162

 

제 6장 결 론 / 165

  제1절 입법평가 결과 요약 167

  제2절 공정거래법상 기업결합 신고 및 심사제도의 개선방안 170

    1. 기업결합 신고기준의 상향 170

    2. 사전신고 원칙으로의 전환 173

    3. 2단계 심사절차의 도입 175

    4. 기업결합 당사회사의 시정방안 제출 제도 도입 178

 

참고문헌 181

 

[부록] 전문가 FGI 질문지와 결과자료 187

       ∙ FGI 질문지

       ∙ 전문가 FGI 결과자료