연구보고서
법의 유래에 관한 이론적 고찰 - 크리스티안 슈타르크 교수의 견해를 중심으로 -
A Jurisprudential Inquiry on to the origins of Law - A Comparative Study Focused on the Views of Christian Starck -
Ⅰ. 배경 및 목적
▶ 배경
○ 학문으로서 법학의 위기
- 2009년 로스쿨 제도의 도입으로 실무 중심의 법학교육으로 전환한 이후, 법교육 프로그램이 실무중심으로 재편됨으로써 법학교육이 판례 중심의 교육으로 빠르게 변하였음.
- 이에 따라 로스쿨 학생들의 학문으로서의 법학에 대한 관심은 급격하게 감소한 반면, 판례의 동향에 대한 관심도는 급격히 증가하였음.
- 변호사시험의 출제 경향도 이론보다는 판례에 대한 지식과 이해를 점검하는 것으로 변하였음.
- 교육을 담당하는 교수들도 이에 부응하여 연구보다는 강의에 더욱 큰 비중을 둘 수밖에 없게 됨에 따라 학술적 연구논문의 작성도 현격히 감소하고 있음.
- 특히 법철학 등 법기초과목의 경우에는 폐강되는 경우가 많고, 헌법, 「민법」, 「형법」 등의 경우에도, 예컨대 헌법의 경우는 헌법총론이나 정부형태론과 같이, 이론으로 구성된 부분들에 대한 교육과 학습이 매우 축소되고 있음.
○ 계수법 국가로서 법학의 문제점
- 우리나라는 근본적으로 계수법 국가이긴 하지만, 모법의 이론에 대한 의존성이 크다고 할 수 있음. 이러한 현상은 특히 공법 분야에서 심함.
- 모법국가의 이론에 대한 의존성은 우리나라의 법체계에 적합한 법이론 발전에 장애가 되고 있음.
- 그 동안의 많은 법 발전에도 불구하고, 이러한 현상은 현재에도 지속되고 있음.
○ 모법국가법이론에 대한 가감 없는 소개의 필요성
- 법의 계수에서 머물지 않고 법을 수출하는 국가로 발전하기 위해서는 모법국가 법이론에 대한 완전한 극복이 요청됨.
- 모법국가의 법이론을 극복하는 방법은 여러 가지가 시도될 수 있으나 연구자의 입장에서는 번역의 필요성을 절감하고 있음.
- 특히 가감 없는 번역은 모법국가의 법이론의 현황을 정확히 이해할 수 있게 하고 이를 바탕으로 계수법 국가에 수용함에 있어서 법인식이나 법체계상의 차이를 인식할 수 있게 함.
- 결국 독자적이고 지도적인 법국가로 변모하기 위해서는 모법국가의 법이론의 충실한 번역을 통한 이해를 기반으로 한 법이론의 기초를 튼튼히 확립할 필요가 있음.
○ 법의 연원과 생성 그리고 그 형식에 대한 탐구의 필요성
- 본 연구의 대상이 되는 『법은 어디에서 오는가?』 원저는 Christian Starck, Woher kommmt das Recht?, Mohr Siebeck, 2015이다. 이 책의 완역본(김대환, 『법은 어디에서 오는가?』, 박영사)이 지난 7월 25일 출간되었다.
라는 저서는 법의 연원과 생성 그리고 법률, 조약, 계약 등과의 관계에서 그 형식에 대한 깊이 있는 연구를 다루고 있음.
- 특히 이 저서는 완전히 법철학적인 것이 아니고 현실적으로 존재하는 법의 출현 형태와 관련하여 법문화로서 우리에게 다가와 있는 법과 법률에 대한 깊이 있는 고찰을 하고 있음.
- 이러한 주제를 다룬 법학 서적의 소개는 일찍이 없었던 것으로 판단됨.
- 우리나라의 모법국가라 할 수 있는 독일의 저명한 저서를 번역하고 그 내용의 대강과 의미를 분석하여 소개하는 것은 우리나라 법학의 발전에 크게 기여하게 될 것으로 판단됨.
▶ 목적
○ 학문으로서 법의 발전에 기여
- 연구 대상이 되는 “법은 어디에서 오는가?”라는 주제는 세계적으로 저명한 독일의 크리스티안 슈타르크 교수의 2000년대 이후의 논문들을 체계적으로 정리한 것으로서, 이와 같이 저명학자의 최근 연구성과의 자세한 소개를 통하여 우리나라에서 학문으로서의 법학의 발전에 기여하는 것으로 함.
○ 모법국가 법이론에 대한 체계적이고 깊이 있는 소개
- 우리나라 법학의 모법국가라고 할 수 있는 독일은 법이론의 측면에서 여전히 세계적인 위상을 가지고 우리나라에 많은 영향을 미치고 있음.
- 모법국가의 법이론에 대하여 가감 없이 직접 소개함으로써 학문연구자들의 지적 호기심을 자극하고 이를 통하여 대한민국 법학 발전에 기여하는 것을 목적으로 함.
○ 법의 연원에 대한 고찰
- 법은 다양한 형태로 우리에게 다가와 있음에도 불구하고 추구하는 법과 존재하는 법 사이의 관계 및 존재하는 법을 매개로 한 정당한 법이 어디로부터 오는 것인가에 대한 체계적인 고찰이 필요함. 이러한 고찰은 법의 정당성과 함께 존재하는 법의 문제점들에 대한 인식을 강화하고 타당한 법 발전의 방향성을 제시할 수 있음.
○ 법과 법률의 관계에 대한 심도 있는 고찰
- 법은 법률이라는 외피로 나타나지만 이러한 법률은 역사적으로 어떤 과정을 통하여 탄생하였으며, 현재는 어떻게 제정되는지, 제정된 법률 간의 관계 등에 대한 체계적인 이해를 도모하는 것을 목적으로 함.
○ 권리의 근원으로서 인권의 기원과 발전 및 기본권에 대한 체계적인 이해
- 법은 객관적으로는 법률의 형태로, 주관적으로는 권리의 형태로 존재하는데, 여기서 권리의 근원이 되는 인권은 인류 역사에서 어떤 과정을 통하여 어떻게 탄생하였는지, 그리고 그렇게 하여 성립한 인권이 헌법과 법률에 어떻게 반영되었는지를 고찰함으로써 기본권과 일반 권리의 해석에 방향성을 제시할 수 있음.
- 헌법과 법률상 권리의 해석에 있어서 필수적인 법해석학적 요소들을 파악함으로서 자의적인 법해석을 예방하고, 단순한 법실증주의적 해석이 아닌 법 외적인 인식과 법문화의 존재에 대한 경각심을 제고함.
○ 문화현상으로서 법의 발전에 대한 이해와 발전 방향에 대한 사색의 단서를 제공
- 법은 단순히 정립된 규범만을 의미하는 것이 아니라 법의 제정과정과 해석원칙 등은 법 외적 요소들의 영향을 많이 받고 있음에서 볼 때 법은 하나의 문화현상으로 이해할 수 있음.
- 문화로서 법이 계수법 국가에 어떻게 전승되어 갔는지를 사례를 통하여 제시함으로써 법의 전승과정을 이해할 수 있게 하고, 유럽연합의 발전과 같은 현재도 진행 중인 많은 외적 현상들에 대해 법학이 어떤 사명을 가지고 발전하여야 하는지에 대한 저자의 혜안을 들여다봄으로써 향후 동아시아 법 공동체의 발전에 대한 이해도를 높일 수 있음.
Ⅱ. 주요 내용
▶ 법학 발전의 기초로서 모법국가 법이론에 대한 체계적인 이해의 필요성
○ 학문으로서 법학의 상태
- 실무중심의 법학교육이 학문으로서의 법학의 발전에 미친 영향
▶ 법은 어디에서 오는가에 대한 총론적 고찰
○ 법의 연원에 대한 총론적 견해
- 법과 국가의 관계
- 사인도 법을 만들 수 있는가?
- 법의 수용
- 입법 과정에 미치는 다양한 영향
- 유럽적 법원칙의 근원
▶ 법과 법률의 관계
○ 법과 법률의 구별과 관계
- 입법, 법률의 해석과 적용, 법률의 흠결과 오류, 법률의 위계질서, 계약을 통한 법률 내용의 결정
▶ 헌법상의 권리
○ 인권, 기본권, 법률상 권리
- 인권의 철학적 근거, 기본권과 법률의 관계 및 발전사, 기본권의 사법상의 효력, 평등, 인간존엄, 참여권, 사회적 권리
▶ 법문화
○ 문화현상으로서의 법
- 인간과 자유, 정당성, 헌법해석의 원칙
- 국제법과 헌법의 관계
- 일반국가학의 운명
- 법학의 미래
Ⅲ. 기대효과
▶ 학문으로서 법학 발전에 기여
○ 모법국가인 독일의 법이론에 대한 철저한 규명과 이해를 바탕으로 하여 우리나라 법학의 발전에 기여할 것으로 기대됨.
- 모법국가인 독일의 법이론에 대한 가감 없는 소개를 통하여 독일 법이론에 대한 이해를 깊게 할 수 있음.
- 본격적인 독일 학술 논문의 집중적 소개를 통하여 독일 법 상황에 대한 이해와 함께, 유럽연합의 발전에 대한 이해를 증대할 수 있을 것으로 기대함.
▶ 계수법 국가로서 우리나라 법발전에 기여
○ 독일법이론에 대한 정확한 이해를 바탕으로 우리나라와 독일의 법 상황의 차이를 인식하게 할 수 있음.
- 연구자들의 평가 및 시사점 제시를 통하여 우리나라와 독일의 법 제도상의 차이에 대한 기본적인 이해를 바탕으로 심도 있는 향후의 연구에 기여하게 될 것으로 기대함.
▶ 법의 연원에 대한 이해의 증대
○ 법의 연원에 대한 이해
- 법은 다양한 역사적 과정을 통해 발전하였고 다양한 형태로 존재함에 따라 법률과 법의 관계와 함께 법의 연원에 대한 이해를 증대할 수 있음.
- 법의 연원에 대한 이해의 증대는 그러한 법발전의 과정을 경험하지 못한 계수법 국가로서는 향후 스스로의 독자적인 법학 발전을 가늠하는 기초로 삼을 수 있음.
○ 권리와 법문화에 대한 이해
- 권리의 탄생과 발전과정, 그것이 현실적으로 제정되는 과정에 대한 이해는 계수법국가 법문화발전의 기본이 될 수 있음.
- 헌법상 권리인 기본권과 법률상 권리의 관계에 대한 이해를 통한 법의 무모순적 해석원칙에 대한 이해를 강화할 것으로 기대됨.
○ 법률의 방향
- 법률과 법의 관계에 대한 이해는 법률이 어떤 방향으로 발전하여야 하며 어떤 내용을 담아야 하는지에 대한 기준을 제시할 수 있음.
요 약 문 5
Abstract 11
제1장
서 론 – 왜 『법은 어디에서 오는가?』인가 - 23
1. 연구의 목적과 필요성 25
2. 크리스티안 슈타르크는 누구인가? 28
3. 『법은 어디에서 오는가?』의 집필 목적 30
4. 『법은 어디에서 오는가?』 전체의 구성 30
제2장
법은 어디에서 오는가에 대한 총론적 고찰 37
제1절 다양한 법의 연원 39
1. 법과 국가의 동일성? 39
2. 법과 국가의 변증법(법과 국가의 동일성은 존재하는가?) 40
3. 사인에 의한 법 생성(가능한가?) 41
4. 다른 법질서로부터의 수용(법의 내용은 어디에서 나오는가?) 42
5. 입법 작업(입법과정에서 살펴본 법의 내용에 관한 다층적인 영향) 43
6. 유럽 법원칙의 뿌리(법의 내용은 법원칙에 의해서 결정된다) 45
7. 맺는말 46
제2절 평가 및 시사점 47
제3장
법률과 법 51
제1절 법률과 입법 53
1. 다양한 개념들 53
2. 평가 및 시사점 58
제2절 법률과 법 60
1. 법률과 법의 관계 60
2. 평가 및 시사점 64
제3절 법률과 공행정을 통한 법률의 적용 66
1. 공행정에서의 법률의 적용 66
2. 평가 및 시사점 68
제4절 행정법에서 법해석학과 입법 72
1. 행정법상 법해석학과 입법의 관계 72
2. 평가 및 시사점 76
제5절 법률효과의 흠결과 오류 78
1. 법률 적용상 효과의 흠결과 오류 78
2. 평가 및 시사점 79
제6절 법률의 위계질서 80
1. 법률의 단계질서와 헌법의 우위 80
2. 평가 및 시사점 83
제7절 연방국가에서 법의 단일화 86
1. 연방국가에서 법의 단일화 내지 통일 86
2. 평가 및 시사점 88
제8절 법률과 계약 89
1. 법률을 기반으로 하는 계약과 계약을 기반으로 하는 입법 89
2. 평가 및 시사점 93
제4장
기본권 95
제1절 인권의 철학적 기초 97
1. 인권의 철학적 기초와 크리스트교 신학 및 교회법의 인격 개념 97
2. 평가 및 시사점 102
제2절 기본권과 법률 107
1. 기본권의 입법 의존성 107
2. 평가 및 시사점 114
제3절 기본권은 어떻게 사법으로 들어오고 거기서 어떻게 효력을 발휘하는가? 117
1. 사법에서 인권의 효력 및 그 전개 방식 117
2. 평가 및 시사점 119
제4절 남녀평등과 동등한 지위 121
1. 민법상 평등권의 효력 문제로서 남녀평등 121
2. 평가 및 시사점 124
제5절 생명과학에서 인간존엄의 보장 127
1. 인간존엄성 보장과 배아 보호 127
2. 평가 및 시사점 128
제6절 참여권 132
1. 민주국가의 기초로서 참여권 132
2. 평가 및 시사점 138
제7절 조약, 헌법 그리고 법률에 있어서 사회적 권리 143
1. 입법과제로서 사회적 권리 143
2. 평가 및 시사점 146
제8절 독일에서 사회보험 입법의 발전과 유럽 사회 연합 151
1. 독일 사회보험 입법의 현실 151
2. 평가 및 시사점 154
제5장
법문화 / 157
제1절 자유 159
1. 인류학적 토대로서 의지의 자유 159
2. 평가 및 시사점 163
제2절 정치학적 범주로서 정당성 164
1. 독일과 유럽연합에서의 정당성 이해 164
2. 평가 및 시사점 168
제3절 헌법해석의 원칙 169
1. 헌법해석의 방법과 법문화적 성과 169
2. 평가 및 시사점 179
제4절 법수용의 근거, 조건 그리고 형태 181
1. 법의 연원으로서 수용 181
2. 평가 및 시사점 183
제5절 국제법, 연합법 그리고 국내 헌법 185
1. 국내·외적 차원의 규범의 위계질서 185
2. 평가 및 시사점 190
제6절 유럽연합 시대의 일반국가학 191
1. 학문분야로서 일반국가학의 역할 191
2. 평가 및 시사점 196
제7절 법률에 의한 법의 통일 197
1. 1871년 독일제국과 유럽연합의 법통일 197
2. 평가 및 시사점 200
제8절 법학의 미래 201
1. 법학의 미래와 유럽화, 개별화, 공리주의화 201
2. 평가 및 시사점 206
제6장
결론을 대신하여 209
참고문헌 217
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