연구보고서
비교법 연구는 우리가 흔히 외국법에 대한 연구로 알고 있다. 물론 비교법 연구는 외국법에 대한 연구가 많은 부분을 차지하고 있고, 현실적으로 우리 법제에 대한 논리적 근거와 해석 부분에서 외국법의 연구는 중요한 시사점을 차지하고 있다. 그러나 그 방법을 어떻게 수행해야 하는지는 연구가 진행되지 못했다고 할 수 있다.
법이라는 것은 공장에서 물건을 만들어 내듯이 설계도와 원료를 통해서 즉흥적으로 만들어지는 것은 아니다. 그 사회의 역사와 문화 그리고 자연환경 등 모든 복합적인 요소가 반영된 것이 법이라고 할 수 있다. 이러한 복합적 요인들이 모두 반영되어 탄생한 것이 법이라 할 수 있는데, 우리나라 법제와 같이 외국법의 계수에 많은 부분을 의존하고 있는 법 체제에서는 비교법의 중요성이 더욱 강조된다고 할 수 있다.
따라서 본 연구는 외국법에 대한 연구를 깊이 있게 수행하기 위해서, 비교법에 대한 기초 분야를 연구할 목적으로 수행된 초기 연구라 할 수 있다. 어떤 학문에서나 마찬가지겠지만, 방법론을 분석한다는 것은 매우 어려운 분야이다. 특히나 법문화가 다른 국가의 법을 연구하여 타당한 결론을 도출하기 위해서는 사회과학, 자연과학 등 법과 관련된 모든 분야에 대한 비교가 종합적으로 이루어져야지만 가능하다고 할 수 있다. 본고는 이러한 시각에서 법문화의 차이로 초래될 수 있는 근본적인 비교법 문제에서부터, 분석 회피의 문제, 그리고 비교법의 목적까지 개괄적인 부분을 서술하고, 향후 진행될 비교법 방법론 연구에 초석을 다지는 것을 목적으로 한다.
※ 키워드 : 비교 방법, 법문화론, 오류의 회피, 특정 회피, 일반 회피
국문요약 3
Abstract 5
제1장 서 론 11
제2장 비교법 문화론과 사회론 15
제1절 관습과 법의 상호관계 15
1. 몽테스큐의 관습과 법의 상호관계론 16
2. 루소의 관습과 법의 상호관계론 19
3. 법문화론과 비교법학 21
제2절 지역문화와 법과의 관계 24
1. 환경과 법과의 관계 24
2. 언어와 법과의 관계 33
제3절 비교법 사회론 37
1. 스에히로 겐타로 교수의 비교법론 37
2. 비교법학과 법사회학과의 관계 39
3. 단계론과 비교론 41
제4절 비교법 연구의 필요성 - 법문화론과 사회론과의
관계적 측면에서 45
1. 문제의 제기 45
2. 비교법문화론 47
제3장 비교방법에 대한 검토 51
제1절 비교의 의의 및 중요성 51
1. 비교의 의의 51
2. 비교의 중요성 55
제2절 비교방법의 부적절성에 대한 논의 56
1. 비교방법 분석의 회피 58
2. 정당화될 수 있는 비교 방법 분석의 회피 62
3. 부분적 회피 63
4. 비교방법론의 필요성에 대한 부정 64
제4장 비교분석의 적용 69
제1절 법제의 상이성과 외국법 적용의 문제 69
1. 유럽대륙과 영국 69
2. 영국과 미국의 차이 71
3. 유럽과 아시아와의 차이 74
제2절 본질적 차이에 대한 비교방법 75
1. 언어의 차이에서 출발한 비교방법의 검토 75
2. 새로운 비교방법에 대한 모색 90
제5장 결 론 95
제1절 비교 연구의 목적 95
1. 이해의 증진을 위한 비교법 연구 95
2. 제도 개혁을 위한 비교법 연구 96
3. 법의 조화와 통일화를 위한 비교법 연구 96
제2절 법학에 있어서의 비교법 연구 97
1. 비교법 연구 대상의 분류기준 97
2. 비교법 연구와 입법과의 관계 100
참고문헌 101
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