한국법제연구원 KLRI

1. 연구의 목적 이 연구는 문화재의 불법거래 방지와 그 반환에 관한 법리적 연구를 목적으로 한다. 특히 1970년 ｢문화재의 불법반출입 및 소유권양도의 금지와 예방수단에 관한 협약(Convention on the Means of Prohibiting and Preventing the Illicit Import, Export and Transfer of Ownership of Cultural Prperty)｣(이하 “1970년 협약”)과 1995년 UNIDROIT의 ｢도난 또는 불법반출문화재에 관한 협약(Convention on Stolen or Illegally Exported Cultural Objects)｣(이하 “1995년 협약”) 및 미국․영국․캐나다․일본 등 주요 체약국의 협약 이행을 중심으로 한다. 국제적인 문화재 도난과 불법반출입을 통해 인류의 문화유산이 고갈될 뿐 아니라 각국의 문화정체성에도 심각한 훼손이 생기고 있다. 우리나라도 예외가 아니어서 많은 동산문화재들이 도난당하거나 불법적으로 훼손되어 국내외로 밀매되고 있다. 이에 효과적으로 대응하기 위해서는 유네스코와 UNIDROIT를 중심으로 체결된 위 2개의 협약 및 미국과 영국등 주요국들의 협약이행이 중요하다. 이 연구는 이들 협약의 내용과 주요국의 이행법을 분석하고 파악하여 문화재훼손에 효과적으로 대응 할 수 있는 법제적 대책 마련을 그 목적으로 한다. 문화재 불법거래에 관한 국제협약과 주요국의 이행법에 대한 분석을 바탕으로 하는 이 연구는 국내문화재보호법제의 개편방향을 모색하는데 활용될 수 있을 것이다. 나아가 한일간의 외교현안으로 되어 있는 불법반출문화재의 반환을 위한 이론적인, 법제적 근거를 제시해 줄 것으로 기대한다. 2. 1970년 협약과 1995년 협약 제2장에서는 문화재 도난과 불법반출에 대항하는 가장 중요한 국제적인 합의인 1970년 협약과 1995년 협약을 다룬다. 전자에 대해서는 주로 그 효과적인 이행을 위한 국내적, 국제적 조치에 중점을 둔다. 후자에 대해서는 비교적 상세하게 그 내용분석에 주력한다. (1) 1970년 협약 1970년 협약은 문화재의 불법거래에 대항하는 가장 기본적이고 중심 되는 국제적인 합의문서이다. 체약국은 이 협약에 명시된 여러 조치들을 취할 능력을 갖춘 인적, 물적 기반을 조성해서 문화재 보호를 위한 국가적 서비스를 제공해야 한다. 이러한 조치들은 각 체약국에 의해 이행되어야 하므로 국내 입법과 규정들이 협약 내용을 충실히 반영해야 한다. 다만 각 체약국이 협약상 의무와 관련해서 취할 조치와 법률을 제정함에 있어서는 자국의 법체계와 조화할 수 있는 방안을 선택할 재량을 가진다. 1970년 협약은 문화재 불법거래 방지에 관하여 이해 당사국과의 국제적 협력 방안에 관해서도 규정한다. 자국의 고고학, 인종학적 문화재가 도난된 국가들은 그 문화재가 발견된 다른 체약국에 대해 그 반환과 재발방지를 위한 협력을 요청할 수 있고 이를 위한 다자간협상을 촉구할 수 있다. 이러한 협력의 구체적인 예로는 미국정부가 1970년에 멕시코 정부와 체결한 불법유출 문화재의 반환협정이다. (2) 1995년 협약 1995년 협약은 도난 예술품과 문화재의 사적거래 영역에 대한 국제적인 법적 규율체계로서, 체약국이 다른 체약국 법원에 도난 또는 불법 수출된 문화재의 반환 청구 소송을 제기할 수 있도록 하였다. 1995년 협약은 1970년 협약의 한계를 보완하기 위해 제정된 협약으로서 양자간에는 다음과 같은 차이가 있다. 첫째, 1970년 협약은 도난문화재의 반환과 그에 대한 보상원칙을 선언하고는 있지만 구체적인 절차나 요건을 명확히 하고 있지 않다. 이에 대해 1995년 협약은 도난․불법반출된 모든 문화재의 절대적 반환원칙을 확실히 하고 그에 따른 상당한 보상의 요건과 절차를 정하고 있다. 무조건 반환원칙의 확립은 잠재적인 예술품 구매자로 하여금 당해 물품의 과거 소유권에 대한 정확하고 충분한 입증서류를 요구하게 함으로써 문화재의 불법거래를 억제할 것으로 예상된다. 둘째로, 도난문화재뿐 아니라 불법반출된 문화재의 반환원칙을 정하고 있는 점이다. 이는 각 체약국은 외국의 문화재수출규제법(공법)에 대한 승인집행을 상호 보장해야 한다는 것을 의미한다. 셋째로, 도난․불법반출문화재의 반환청구에 대한 시효를 설정한 점이다. 도난․불법반출 사실을 안 때로부터 3년, 그리고 도난․불법반출로부터 50년의 시효를 정하고 있으며, 특별한 유형의 문화재에 대해서는 시효를 없애거나 보다 장기간의 시효를 정하고 있다. 3. 주요국의 협약 이행 제3장에서는 세계에게 가장 규모가 크고 중요한 문화재거래시장을 가지고 있는 미국․영국․캐나다․일본의 1970년 협약 이행을 위한 국내법체계를 분석한다. 이들 4개국은 모두 1995년 협약에는 가입하지 않고 있어 그 이행에 관한 국내법은 없는 실정이다. 그러나 1995년 협약은 私法的, 國際私法的인 내용이 주류를 이루고 있어 별도의 입법적 조치가 크게 필요한 것은 아니다. (1) 미국의 협약이행 미국은 세계최대의 문화재시장이며 초강대국으로서 1970년 협약의 채택과정에서 뿐 아니라 국내적 이행에 있어서도 진취적인 태도를 보였다. 미국은 협약이 채택된 직후인 1972년 상원의 만장일치 승인을 받아 동 협약을 비준한 바 있는데, 다만 1개의 유보(reservation)와 6개의 양해(understanding)를 부과하였다. 양해의 내용은, 1970년 협약은 자력 집행력이 없고 따라서 미국 내에서 효력을 발휘하기 위해서는 이행법의 제정이 필요하다는 것이다. 이에 따라 미국은 1983년에 ｢문화재협약이행법(Convention on Cultural Property Implementation Act: CPIA)｣을 제정하여 국내 이행법을 제정한 최초의 문화재수입국이 되었다. CPIA는 1970년 협약과 그 주요내용을 같이 하고 있는데 문화재불법거래와 그 반환을 위한 국제협력, 긴급수입제한 조치, 수입제한 및 반환조치 등을 규정하고 있다. 미국법원은 CPIA의 입법취지를 존중하여 문화재 반환을 명하는 판결들을 내리고 있다. 미국의 1970년 협약 이행에 있어 또 하나의 중요한 법이 1948년의 ｢도난국유재산법(National Stolen Property Act: NSPA)｣이다. CPIA가 주로 민사적 구제수단을 제공함에 대해 NSPA는 문화재 원천국의 국유화법(patrimony law)을 존중하고 또 형사제재를 가하는 근거가 된다는 점에서 차이가 있다. 이법은 첫째, 도난 또는 사기에 의해 취득된 것이라는 사실을 알면서도 5,000달러 또는 그 이상의 가치를 지닌 물품을 수입하거나 州간에 이동하는 자를 벌금 또는 10년 이하의 징역에 처하고 둘째, 도난이나 불법적으로 취득된 물품임을 알면서도 州간 또는 미국 국경을 넘어 불법적으로 유입된 물품을 수령․점유․은닉․저장․보관․판매하는 자를 벌금 또는 징역에 처한다. (2) 영국의 협약 이행 영국은 세계최대의 문화재 보유국이지만 그 대부분이 과거 식민지배나 전쟁을 통해 획득한 것으로서 그 반환 압력이 거세게 일고 있다. 이러한 이유 때문에 영국은 1995년 협약은 물론이고 1970년 협약에 가입하지 않고 있었다. 그러나 이러한 소극적 태도에 대한 비난이 커지자 2002년 10월 31일에 1970년 협약에 가입하였다. 그리고 기존 영국의 국내법만으로도 협약이행에 충분하지만 문화재 불법 훼손에 효과적으로 대응하고, 영국의 1970년 협약 이행 의지를 분명히 하기 위해 ｢2003년 문화재거래범죄법｣(Dealing in Cultural Objects(Offences) Act)을 제정하였다. 이 법은 6개 조항으로 구성된 간단한 내용의 법으로서, 제1조 훼손문화재거래범죄(Offence of dealing in tainted cultural objects)에서는 특정문화재가 훼손되었다는 사실을 알았거나 훼손된 것으로 믿고 부정하게 거래한 자를 처벌하는 규정을 두고 있으며, 제2조와 제3조는 제1조에서 범죄의 대상이 되는 ‘문화재’와 문화재가 ‘훼손’되기 위한 요건 및 ‘거래’에 관한 규정들을 두고 있다. 제4조에서는 범죄의 대상이 된 문화재의 수색, 몰수 등에 관한 규정을 두고 있다. 영국은 문화재거래범죄법 이외에도 ｢2002년 수출통제법｣제9조에 기해 ｢2003년 문화재수출통제령｣을 제정하여 시행하고 있다. (3) 캐나다의 협약 이행 캐나다는 문화유산의 공유를 통해 캐나다인의 국가적 일체감과 정체성을 보다 확고히 하기 위해 적극적인 문화재보호정책을 수립하여 왔다. 1970년 협약의 이행에 있어서도 매우 적극적이어서 선진국들 중에서는 가장 먼저 1977년에 ｢문화재수출입법(Cultural Property Export and Import Act)｣을 제정하였다. 이 법은 캐나다 문화유산을 보호하기 위해 문화적 가치가 있는 물품의 수출과 불법적으로 반출된 외국 문화재의 수입을 통제하는 것을 그 입법목적으로 하고 있다. 이 법은 문화재수출통제 리스트를 정하고, 전문심사인의 심사를 포함하는 수출허가절차, 통제해당품목에 대한 정부의 구매, 관련 분쟁을 심사할 위원회에 관한 규정을 두고 있다. (4) 일본의 협약 이행 일본도 영국과 마찬가지로 식민지 시대로부터 해외에서 많은 문화재가 불법으로 유입되어 그 반환청구의 대상이 되는 국가이다. 이에 따라 1970년 협약의 가입을 미루고 있었지만 2002년에 동 협약에 가입하였다. 일본은 동 협약을 국내적으로 시행하기 위해 ｢문화재의 불법적인 수출입의 규제등에 관한 법률｣ 및 ｢문화재보호법의 일부를 개정하는 법률｣을 2002년 법률 제81호 및 제82호로 공포하고 동년 12월 9일부터 시행하고 있다. 이와 같이 일본은 기존의 문화재보호법의 일반규정만으로는 1970년 협약상의 체약국 의무를 제대로 이행할 수 없다는 판단하에 그 이행을 위한 특별법을 제정한 것이다. 일본은 1995년 협약의 제정을 위한 외교회의에는 대표를 파견하여 참여하였지만 아직까지 이를 비준 하지 않고 있다. ｢문화재의 불법적인 수출입의 규제등에 관한 법률｣은 첫째, 1970년 협약 체약국의 박물관등으로부터 盜取된 문화재를 ‘특정외국문화재’로 지정하고, 동 문화재의 수입규제와 선의취득규정의 예외를 인정하고 있다. 둘째, 국내문화재의 도난신고 및 통지에 관한 규정 셋째, 교육활동 및 홍보활동 등을 통하여 문화재의 불법적인 수입, 수출 및 소유권이전의 방지에 관하여 국민의 이해를 높이기 위한 노력을 기울일 것도 함께 규정하고 있다. 4. 문화재의 도난․불법반출과 국내법 제4장에서는 문화재의 도난현황 및 그에 대한 대책을 살펴보고 문화재보호의 대상이 되는 문화재의 개념과 그 지정․등록제도, 그리고 문화재보호법의 관련조항을 중심으로 하여 우리나라의 1970년 협약 이행 상황 및 문제점을 짚어 본다. (1) 문화재 도난과 대책 국내의 문화재 도난 도굴, 밀거래 범죄는 전문화․지능화․조직화되어 있으며 범행대상도 사찰의 불상, 부도, 탱화와 서적류, 불상의 복장유물, 무덤 속의 부장품은 물론, 문인석 등 석장류 그리고 고택의 현판, 문짝, 석탑의 면석, 서원, 향교에 다량 소장된 고서화류 등으로 다양화 되고 있으나 이에 대처하는 동산 문화재 관리실태는 취약한 구조를 개선하지 못하고 있다. 이를 개선하기 위해서는 올바른 문화재 가치의 홍보 강화, 문화재 소장자의 박물관 기증에 대한 보상 및 위탁보관 권장, 문화재사범에 대한 수사조직 및 정보관리 체계 강화, 선의취득원칙의 배제, 문화재매매업체의 윤리의식 제고와 지도감독 강화 등의 대책이 요구된다. (2) 보호대상 문화재 문화재보호법상 “문화재”는 인위적․자연적으로 형성된 (문화유산과 자연유산) 국가적․민족적․세계적 유산으로서 역사적․예술적․학술적․경관적 가치가 큰 것 (유형문화재․무형문화재․기념물 및 민속자료)을 말한다. 문화재보호법은 중점보호주의에 입각하여 문화재의 지정제도와 등록제도를 병행하고 있다. 이에 따라 문화재는 지정문화재, 등록문화재 및 비지정문화재로 나누어 볼 수 있고, 또 그 형태에 따라 유형문화재․무형문화재․기념물․민속자료로, 동산문화재와 비동산문화재로 각각 나뉘어 진다. 그런데 문화재 도난 및 불법반출은 주로 동산문화재, 그 중에서도 비지정인 일반동산문화재가 대상된다는 점에서 그 보호가 문제된다. (3) 1970년 협약의 이행상황 우리나라는 앞서 본 미국 등과는 달리 1970년 협약의 이행을 위한 특별법을 제정하지 않고 문화재보호법의 일부조항에 그 주요 내용을 도입하고 있다. 이를 살펴보면 첫째, 문화재청장은 국내로 반입하고자 하거나 이미 반입된 외국문화재가 당해 반출국으로부터 불법반출된 것으로 인정할만한 상당한 이유가 있을 때에는 그 문화재를 유치할 수 있고, 둘째, 불법반출 외국문화재로 보관중인 경우 외국문화재가 그 반출국으로부터 적법하게 반출된 것이 확인된 때에는 지체 없이 이를 그 소유자 또는 점유자에게 반환하고 셋째, 외국문화재의 반출국으로부터 대한민국에 반입된 외국문화재가 자국으로부터 불법반출된 것임을 증명하고, 조약에 의한 정당한 절차에 의하여 그 반환을 요청하는 경우 또는 계약에 의한 반환의무를 이행하는 경우에는 관계기관의 협조를 얻어 조약이 정하는 바에 따라 당해 문화재가 반출국에 반환될 수 있도록 필요한 조치를 하고 넷째, 도난문화재에 대해서는 민법의 선의취득규정의 적용을 배제한다. 그러나 외국에서 발견된 국내유출문화재의 반환청구와 그 절차에 대해서는 아무런 규정이 없다. 5. 결 론 제5장에서는 결론적으로 1970년 협약의 이행을 위한 특별법 제정과 1995년 협약의 가입 필요성을 검토한다. (1) 1970년 협약 이행법 제정 문화재보호법의 일부조항만으로는 1970년 협약의 이행에 미흡하기 때문에 동 협약의 이행을 위한 특별법을 제정해야 한다고 본다. 그 이유는 다음과 같다. 첫째, 우리의 협약 이행의지를 분명히 밝히기 위해서라도 협약 이행특별법을 제정해야 한다. 1970년 협약 이행과 관련된 국내법은 문화재보호법 등에 단편적이고 산만하게 규정되어 있어 그 내용을 명확하게 파악하기에 부적합하다. 둘째, 1970년 협약의 적용대상 문화재의 범위를 명확히 하기 위해서도 필요하다. 우리 문화재보호법상의 문화재는 지정제도, 등록제도 등으로 복잡하게 되어있어 무엇이 1970년 협약에 의해 의무적 반출입제한을 받고 또 외국의 반환청구에 응해야할 대상인 문화재인가가 분명하지 않다. 셋째, 문화재의 불법반출입 통제는 세관이나 경찰, 박물관이나 문화재거래상들과의 폭넓은 협조체제하에서만 효과적으로 이루어지는데, 이러한 기관협조를 원활하게 하기 위해서도 특별법에 의해 그 근거를 마련할 필요가 있다. 넷째, 일본에 대한 불법반출문화재 반환협상을 촉구하기 위해서도 특별법이 필요하다. 1970년 협약은 소급효가 없기 때문에 과거 반출된 문화재의 반환을 위해서는 적용되지 않지만 그 반환을 위한 국제적인 협력을 강조하고 있어 이를 협상의 지렛대로 이용할 수는 있다. (2) 1995년 협약의 가입 1970년 협약이 문화재의 도난과 불법거래를 방지하고 예방하는데 주력하고 있다면 1995년 협약은 도난․불법반출된 문화재의 반환에 그 초점을 맞추고 있다. 그러한 취지에서 미국․영국․일본 등 대부분의 문화재시장국가들은 이 협약의 가입을 꺼리고 있는 실정이다. 다만 주요선진국 중에서는 프랑스․스위스․이탈리아와 중국이 협약에 가입하고 있고 또 미국 내에서도 협약의 가입을 촉구하는 목소리가 높다. 우리나라에서 유실된 많은 문화재가 일본 등 해외에 많이 소재하고 있고 그 반환이 절실한 만큼 이를 위한 법제적 근거를 마련한다는 점에서 1995년 협약에 가입은 중요하다. 우리가 이 협약에 가입한 후에는 반환협상 대상국인 일본 등에 대해서도 동 협약에 가입할 것을 외교적 압력으로 행사할 수 있을 것이다.

 

제1장 서 론 21

제2장 도난․불법반출 문화재에 관한 국제협약 35

제3장 주요 체약국의 1970년 협약 이행 115

제4장 문화재의 도난․불법반출과 국내법 157

제5장 결 론 187

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