한국법제연구원 KLRI

Ⅰ. 배경 및 목적

▶ 자주적 지방자치의 필요성과 조례를 통한 자치사무 수행의 보장

○ 지방자치단체는 기초 및 광역의회와 각급 단체장 선거를 통해 풀뿌리 민주주의 실현의 통로가 되는 동시에, 자치사무와 위임사무의 처리를 통한 자치행정과 법치주의 실천의 요람이 됨. 자치권의 강화는 민주주의의 든든한 기초확립과 함께 근거리 행정을 통한 행정과 법치의 효율성 증대를 기대하게 함.

○ 자치권은 자치입법권을 비롯하여, 자치조직권, 자치인사권, 자치재정권 등으로 구성됨. 그 중 자치입법권의 보장은 지방자치단체가 보다 자주적으로 주민을 대표하고, 효과적으로 행정을 실현할 제도적 기초가 되지만, 현재의 헌법과 법률우위의 원칙 및 법률유보원칙은 자치입법권의 범위와 역할을 일정한 수준으로 제한하고 있음

○ 이 보고서는 자치입법권의 역량강화라는 측면에서 그 동안 자치입법의 한계 중 하나로 논의되어 온 자치사무에 대하여 지방자치단체가 스스로 조례로써 그 위반행위에 대해 과태료를 부과할 수 있는 제도적 방안에 대한 연구를 하고자 함. 이른바 과태료 조례에 대한 해석론적 입장과 이를 제도화할 입법론적 방안을 논의하고자 함

▶ 자치입법권의 역량강화를 위한 과태료 조례 규정의 필요성

○ 현재 위임사무에 관해서는 법령에 근거하여 그 위반행위에 대하여 조례에서 과태료 규정을 둘 수 있음. 즉, 위반행위는 법령에 두고 구체적인 제재수단인 과태료는 조례로 둘 수 있음. 이를 통하여 각 지역의 사정에 따른 효과적인 제재행정을 실현함.

○ 이러한 위임조례와 같이 자치사무에 대해서도 조례에 위반행위와 과태료 규정을 두어 규범으로서의 실효성을 담보할 수 있어야 함. 자치사무와 자치조례의 실효성 보장은 곧 자치조례의 역할과 범위의 확장을 의미함. 자치사무를 처리할 수 있는 충분하고 독립적인 권한을 자치입법권에 부여할 필요가 있음. 즉, 자치입법권의 범위와 실효성을 강화하는 측면에서 자치사무에 대한 과태료 규정을 조례에 두는 것이 허용되어야 할 필요성이 있음.

  

Ⅱ. 주요내용

▶ 헌법의 법률우위의 원칙과 법률유보의 원칙에 따른 자치입법권의 한계

○ 우리나라는 헌법과 법률, 시행령, 시행규칙 등의 엄격한 위계로 법령이 구성됨. 헌법 제117조 제1항은 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위 안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다고 규정함

○ 이 규정과 달리 헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장・질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률로써 제한할 수 있다고 규정함. 이때의 국민의 모든 자유와 권리는 기본권을 의미하지만, 사실상 법률상의 권리로까지 확대되어 해석됨. 따라서 국민에게 자유를 제한하거나 의무를 부과하려면 법률의 규정이 필요하다는 법률유보의 원칙의 광범위하게 적용됨

○ 이 밖에도 헌법 제12조와 제13조에서 죄형법정주의를, 제59조에서는 조세법정주의를, 그리고 제118조 제2항에서는 지방조직 등에 관한 법률유보를 규정하고 있음

○ 또한 ｢지방자치법｣은 제28조제1항에서 “지방자치단체는 법령의 범위에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다”고 규정하면서 단서규정에서 “다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”고 규정하고 있다.

○ 이러한 헌법과 법률에 근거하여 현재의 다수설은 자치사무에 관하여 법령의 범위 안에서 조례 제정이 가능하며, 권리제한 및 의무부과, 형벌, 조세, 조직 등 법률유보 사항에 대해서는 법령의 위임이 없으면 조례 제정을 할 수 없다고 봄. 따라서 과태료도 주민에게 의무를 부과하는 것이라는 점에서 조례 제정이 불가하다고 보는 것이 다수설의 태도임

▶ 지방자치법상의 과태료 조례 규정 현황

○ ｢지방자치법｣ 제34조제1항은 지방자치단체는 조례를 위반한 행위에 대하여 조례로써 1천만원 이하의 과태료를 정할 수 있다고 규정하고 있음. 이 밖에도 동법 제49조의 행정사무 감사권 및 조사권에 관한 규정, 제1516조 사용료의 징수조례 등에서 과태료 처분의 법적 근거를 두고 있음

○ 위의 제34조 제1항은 “조례를 위반한 행위”라고 규정하여 해석상 자치조례와 위임조례가 모두 포함될 수 있지만, 앞에서 본 법률우위의 원칙과 법률유보원칙에 따라 자치조례는 여기에 해당하지 않는다고 해석하고 있음

▶ 조례로써 자치사무 관련 과태료 규정 도입의 쟁점사항

○ 자치사무에 관하여 조례로써 과태료 규정을 둘 수 있는지에 관한 이론적 연구는 지방자치와 조례의 본질론에서 시작됨. 영미 및 과거 프랑스와 독일의 일부 학설에서 주장하듯이 지방자치가 국가와 별개의 자주적이며 고유한 조직이라면 조례는 자주입법권이 됨. 그러나 우리의 경우에는 독일의 다수설과 같이 지방자치 및 조례의 본질을 행정의 일부로 인식하고 지방자치는 최소보장의 한도에서 법률상의 제한이

가능한 제도보장으로 인식함. 또한 이 견해에 따르면 조례에 대한 법률상의 제한은

제약 없이 가능함. 기본적으로 일본에서도 이러한 입장에 입각해 있지만, 조례에서

규정할 수 있는 의무사항과 벌칙에 관하여 ‘법률의 특별한 경우’를 제외하면, ｢지방자치법｣의 규정을 근거로 조례를 통한 의무부과와 벌칙제정이 가능하다고 보고 있음. 즉, 국가마다 조례의 규율범위와 규율내용은 다소 차이를 갖고 있음. ○ 헌법 제117조제1항의 ‘법령의 범위 안에서’는 법률우위의 원칙이 조례에도 적용된다는 점은 다수견해와 소수견해 모두 인정하고 있지만, 소수견해에 따르면 ｢지방자치법｣ 제28조제2항은 헌법 제117조제1항에 비추어 위헌이 됨. 즉, 소수견해는 헌법 제37조제2항의 법률유보의 원칙이 조례에 적용되지 않는다고 보고 있음. 이러한 견해에 따르면 법률에 위반하지 않는 경우 또는 법률이 없는 경우에는 자치조례에도 의무사항과 과태료 규정을 내용으로 둘 수 있게 됨

▶ 과태료 조례 등에 대한 일괄적인 정비사업의 한계

○ 조례상의 과태료 규정에 엄격한 법률적 근거가 있어야 한다는 것이 현재 행정안전부와 법제처의 입장이라 할 수 있음. 이들 중앙행정기관은 2017년부터 2020년까지 매년 2만여건의 조례정비사업을 실시함. 이를 통해 법적 근거가 없거나, 법률상의 위임의 범위를 넘어선 자치법규를 통제하고 있음. 다만, 이러한 일괄적인 정비사업은 지방의 자치입법권을 매우 위축시킬 가능성이 있음. 특히 사무의 성격상 자치사무적 성격이 있다면, 위임의 범위를 다소 넘어선 사무에 대해서는 자치사무성을 인정할 여지가 있음. 이러한 사무구분이 먼저 선행될 필요가 있음.

▶ 자치사무에 대한 조례로써의 과태료 규정 신설을 위한 해석론 및 입법대안 제시

○ 현행 ｢지방자치법｣ 제34조 제1항은 지방자치단체가 조례 위반행위에 대하여 과태료를 정할 수 있도록 법률로써 수권하고 있기 때문에 현행 ｢지방자치법｣ 규정만으로도 자치사무에 관한 과태료 조례의 법적 근거가 있다고 해석할 수 있음

○ 즉, 제28조 단서에서 정하는 법률의 위임에 ｢지방자치법｣을 포함시키는 해석이 가능함. 다만, 최근까지 행정안전부와 법제처에서 법률의 위임 없이 조례로 정한 과태료 규정에 대한 정비 사업을 지속적으로 해왔기 때문에 현실적으로는 이러한 해석론만으로는 향후에 지방자치단체가 자치사무에 대한 과태료 규정을 둘 수는 없을 것으로 보임

○ 입법적 대안으로는 ｢지방자치법｣ 제28조제1항단서를 삭제하는 방법, 단서의 내용을 형벌에만 한정하는 방법, 또는 자치사무의 처리를 위하여 법률의 특별한 규정이 없는 경우에는 의무의 부과나 과태료 규정을 둘 수 있도록 하는 예외의 예외를 규정하는 방안등이 모색될 수 있음. ｢지방자치법｣ 제34조의 경우에도 과태료를 둘 수 있는 대상조례가 무엇인지에 관하여 보다 명확하게 규정하는 개정안이 필요함.

  

Ⅲ. 기대효과

○ 자치사무에 대한 과태료 조례를 규정할 수 있는 이론적 근거 및 법적 방안 제시

○ 자치입법역량강화를 위한 조례의 기능 확대 및 조례입법대상의 확대 방안 제시

○ 조례의 입법역량강화를 위한 ｢지방자치법｣ 개정안 제시